El Derecho Penal, propio del Estado moderno, fundamentado en la necesaria tutela de los bienes jurídicos, como juicio de valor que cada ordenamiento protege, tiene en la pena el mecanismo oportuno y adecuado, como consecuencia jurídica para el que ha infringido las normas establecidas.

La pena, supone una afectación en los bienes individuales del infractor y sus fines han sido objeto de las más diversas concepciones, conocidas como teorías, entre las que se destacan: la teoría de la retribución: la pena es una consecuencia jurídica, y no puede buscar más que ésta finalidad, porque la dignidad que ha sido quebrantada en la persona requiere la pena como medio de satisfacer la misma; la teoría absoluta: donde el delito supone la negación del derecho, la pena es la respuesta al delito y también el restablecimiento del derecho; las teorías relativas, donde la pena tiene como finalidad no solo retribuir sino prevenir, la misma mira al futuro a la prevención general, es de igual forma considerada como Intimidación, al Derecho Penal le es importante y necesario el funcionamiento del sistema punitivo, pues los ciudadanos han de tener confianza en la vigencia del sistema penal, si nadie cree en la eficacia del Derecho, nadie lo respetará; con la prevención especial, se persigue que el sujeto en particular no vuelva a cometer delito, por que tenga una imposibilidad física para ello, de manera total, como en los casos en que se aplica la pena de muerte o temporal, cuando se aplican sanciones privativas de libertad, es decir, significa siempre una afectación a bienes concretos, como pueden ser la vida y la libertad como en los ejemplos anteriores, la economía con las sanciones pecuniarias, derechos individuales como la pérdida del derecho al sufragio activo y pasivo, teniendo siempre en cuenta los Principios de Legalidad, Individualidad, Personalidad y Proporcionalidad de la Pena entre otros.

En definitivas, los fines de la pena hay que explicarlos partiendo de que ésta es un instrumento utilizado por el derecho penal y que no puede tener otra finalidad que los delitos que se protegen en el ordenamiento jurídico, que por demás sirve para la retribución y para la reeducación y resocialización del sancionado, como conquistas del Derecho Penal.

Los artículos que presentamos en ésta temática aportan argumentos, que complementan desde el punto de vista doctrinal las Teorías sobre la Pena y su tratamiento mas actual, profundizando en la sanción de Pena de Muerte, toda vez que teniendo en cuenta, que nuestra legislación admite la misma, es necesario dotar a nuestros estudiantes de los aspectos fundamentales que esgrimen abolicionistas y retencionistas sobre este particular, que les permita valorar ambas corrientes y contar con elementos sólidos que propicien sostener un debate adecuado en relación con esta sanción y si bien es cierto, que varios de los temas, están vinculados con las corrientes abolicionistas, no necesariamente esto concuerda con nuestras concepciones sobre el tema y sólo nos mueve un fin eminentemente docente, también, nos pareció oportuno recoger la sistemática que en materia de penas aportaba el Código Penal Español de 1870, extensivo a Cuba y Puerto Rico por Real Decreto de 23 de Mayo de 1879, en el que se establece una escala en grado de las sanciones, y particularmente interesante nos resultaron los artículos que detallan la aplicación de la sanción de muerte, que se caracterizó por establecer en el Código Penal, cada uno de los pasos a seguir en la ejecución de la misma.

Aportamos de igual forma, opiniones y referencias sobre la sanción de privación de libertad y el pensamiento mas avanzado en el uso alternativo de esta pena, en este sentido recogimos las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento a los Reclusos, dictada por éste organismo internacional y que tienen por objetivo uniformar el tratamiento a los sancionados a privación de libertad, recluidos en los centros penitenciarios, con el fin de determinar y normar de manera coherente y adecuada sus deberes y derechos, las que sirvieron de fundamento a nuestra legislación al regular este particular.

Los autores.

Alternativas a la pena privativa de libertad en el Derecho Penal Europeo actual[1]

Enrique Bacigalupo

Catedrático de Derecho Penal

Magistrado del Tribunal Supremo

(Tomado de la Revista del Poder Judicial No. 43-44.1996. Madrid, España)

I

Desde que Franz v. Liszt sostuvo, hace más de un siglo, que el “sistema de la pena privativa de la libertad en nuestra legislación imperial es una gran mentira oficial”-[2], y combatió la ejecución de las penas cortas privativas de la libertad y la sobrevaloración que en la legislación de su tiempo se hacía de la misma, la ciencia penal no ha dejado de buscar alternativas que permitan superar los defectos disfuncionales de esta especie de penas.

La cuestión era, ante todo, teóricamente compleja, dado que el sistema penal del siglo XIX estaba apoyado en una teoría absoluta de la pena básicamente kantiana, para la cual “incluso si una sociedad burguesa se disolviera por acuerdo unánime de todos sus miembros (p. ejemplo. si un pueblo habitante de una isla decidiera dispersase y distribuirse por todo el mundo), el último asesino que quedara en la prisión tendría que ser ejecutado, para que, de esta manera, todo recibieran a cambio el valor de sus hechos y la culpabilidad de sangre no se traslade al pueblo, que no ha exigido la pena, pues dicho pueblo puede ser considerado partícipe de la lesión pública de la justicia”[3] .Era, por lo tanto, necesario modificar radicalmente los principios legitimantes del derecho penal para permitir la no ejecución de penas merecidas impuestas al autor de un delito. Esta tarea fue llevada a cabo por v. Liszt en Alemania y por la escuela positiva en Italia, que postularon una legitimación del derecho penal sobre la base de la prevención especial.

v. Liszt ya había propuesto en 1882 era su famoso Marburger Universitätsprogramm[4] que en el caso de los delincuentes ocasionales sólo sería necesaria una pena privativa de libertad que no debería ser ejecutada necesariamente en régimen celular de aislamiento [5].Posteriormente postuló una renuncia total a las penas privativas de la libertad inferior a 6 semanas, la reducción del campo de aplicación de las penas cortas privativas de la libertad mediante la condena condicional y la ampliación del ámbito de la pena de multa, el trabajo forzado sin encierro etc.[6]La nueva política criminal recibió una tibia acogida en el Anteproyecto alemán de 1909, cuyo art. 26 introdujo la libertad condicional para las penas de larga duración cuando el condenado hubiera cumplido por lo menos dos tercios de la pena impuesta y al menos un año de la misma y cuyo art. 38 consagró la suspensión condicional de la pena.

Este programa reducido se mantuvo casi invariado en los proyectos siguientes. Así puede verse el Proyecto Radbruch de 1922 (arts.35/41), que, de todos modos, llevó la pena multa al centro de su sistema penal.

En Italia el Proggetto Preliminare de Feri de 1921 tampoco innovó fundamentalmente en el programa político- social de V. Liszt; junto a la condena condicional (arts. 78 y ss.) y la liberación condicional (arts.83 y ss.) sólo previó remisión total de la pena que denominó perdón judicial (art.82).

Estas ideas, que en Alemania no se habían podido imponer, ingresaron en la legislación vigente cuando en 1930 se sancionó el Código Penal italiano (arts. 163 y ss.) que también incluyó el perdón judicial para los delitos cometidos por sujetos de hasta dieciocho años. (art. 169).

A él siguió en 1937 el Código Penal suizo, que en su artículo 41 regula la ejecución condicional y en el artículo 45 la liberación condicional a prueba.

En España la condena condicional y la libertad condicional, por el contrario, se adoptaron tempranamente, pues ya en la Ley de 17 de marzo de 1908 se introdujo la condena condicional, según el modelo belga y francés de 1888 y 1891, respectivamente, y en la de 23 de julio de 1914 la libertad condicional.

II
El panorama de la sustitución de la pena privativa de la libertad sufrió una considerable transformación en los años 60. En 1966 se publicó el Proyecto Alternativo alemán (AE)7en el que es conveniente detenerse, pues condensa un modelo de gran transcendencia en la política criminal moderna de Europa. Se puede decir que con el Proyecto Alternativo alemán (AE) comienza una nueva época en lo referente a las medidas de susti­tución de la pena. Las ideas fundamentales de este período son la resocialización y la dignidad de la persona. Ambas constituyen la base ideológica de la nueva política criminal y la última, sobre todo, aparece como un límite básico a toda intervención penal del Estado.

a) En su art. 40 el AE prevé la posibilidad de suspender la ejecución de penas privativas de la libertad de hasta dos años. Ya aquí se nota una innovación importante: no sólo puede ser suspendida la primera condena. Siguiendo la idea fundamental del E 1962 (art. 72.2) se prevé que la suspención condicional queda excluida cuando el autor ha sido condenado “durante los últimos cinco años anteriores al hecho a pena privativa de la libertad o de multa, superior, en total, a un año”.

Pero aquí no termina la innovación. Lo importante son las medidas de sustitución durante el período de prueba que debe establecer el tribunal entre dos y cinco años (art. 40.4). Tales medidas han sido establecidas en los arts. 41 y ss.

En primer lugar se prevé la imposición de prestaciones:

“El tribunal puede imponer prestaciones (Auflagen) al condenado durante la duración del período de prueba, que tengan la finalidad de reparar la ilicitud cometida y restablecer la paz jurídica. Las prestaciones que se impongan no deben contener intervenciones inexigibles en la posición jurídica del condenado” (art.41.1).

En este sentido y con estas finalidades el tribunal puede imponer al condenado según el art.41.2:

a) reparar dentro de sus posibilidades los daños causados por el hecho;

b) contribuir con una o varias prestaciones en dinero en favor de una institución de bien común;

c) prestar servicios no retributivos en una institución de bien público, especialmente en estaciones para accidentes, salva­mento, hospitales u hogares de ancianos.

Esta disposición del AE tiene gran importancia pues constituye el germen de la futura tercera vía, que comenzó a desarrollarse en los años 80, casi un cuarto de siglo más tarde[8].

De cualquier manera el art.41.3 AE prevé que estas prestaciones no se deben imponer cuando el condenado haya realizado por sí mismo cualquiera de las mencionadas en el art. 41.2, o bien cuando las ha prometido y cabe esperar su cumplimiento. En todo caso el tribunal debe informar al condenado de esta última posibilidad.

Asimismo, la imposición de prestaciones queda excluida cuando por el cómputo del tiempo pasado en prisión provisional la pena resulte extinguida (art. 41.4)

Junto a las prestaciones el Proyecto Alternativo establece la posibilidad de obligar al condenado con determinadas reglas de conducta. El Art. 42 prescribe en este sentido:

“ El tribunal impondrá al condenado durante la duración del período el cumplimiento de reglas de conducta, cuando esta ayuda sea necesaria para no recaer en el delito (um nicht wiedwe straffällig zu werden). Las órdenes no deben contener intervenciones inexigibles a la conducta del condenado -.

El catálogo de estas reglas de conducta las contiene de dos clases: unas que el tribunal puede imponer sin consentimiento del condenado y otras que requieren el consentimiento expreso de éste.

Las primeras, es decir, las que se pueden imponer sin consentimiento del condenado responden a las clásicas prohibiciones:

a) presentación ante el tribunal o en una oficina prevista al efecto;

b) comunicar al tribunal o a una oficina prevista al efecto todo traslado de residencia, de estancia o de puesto de trabajo;

c) no mantener relaciones con determinadas personas o grupos de personas que puedan ofrecerle ocasión o estímulo para nuevos hechos punibles;

d) no poseer determinados objetos o abstenerse de determinados medios, que puedan ofrecerle ocasión o estímulos para nuevos hechos punibles;

e) evitar determinados lugares o zonas, que puedan ofrecerle ocasión o estímulo para nuevos hechos punibles;

f) adoptar un trabajo regular (eine geregelte Arbeit);

g) emprender un programa educativo planificado o continuar con uno de ellos;

h) cumplir indicaciones relacionadas con el orden de sus relaciones económicas o la satisfacción de sus deberes alimenta­rios[9].

Las reglas de conducta que sólo pueden imponerse si el condenado presta expresamente su consentimiento son:

a) someterse a un tratamiento curativo o de deshabituación; y

b) residir en un hogar o en un establecimiento adecuado.

También de estas reglas de conductas es posible prescindir cuando el condenado haya formulado la correspondiente promesa sobre su conducta futura, siempre y cuando quepa esperar su cumplimiento. (Art.42.4).

La sustitución de la pena privativa de la libertad no sólo conlleva medidas a cargo del condenado. El AE prevé asimismo medidas a cargo del Estado cuando dispone en el art. 43 que el tribunal curse órdenes a las autoridades, especialmente a las oficinas de trabajo, vivienda y salud adecuadas “para la reinserción del condenado en la comunidad jurídica”. Además se contempla, en el mismo sentido de participación activa del Esta­do, la posibilidad de que los tribunales designen un asistente social durante el plazo de prueba, que colaborará con el condenado mediante “consejo y ayuda”, vigilándolo de acuerdo con el tribunal en el cumplimiento de prestaciones y las reglas de conducta que le hayan sido impuestas durante dicho período. El asistente social tiene en primer término que prestar su ayuda en relación a la obtención de trabajo y vivienda adecuados. El Tribunal puede dar instrucciones al asistente social.

El AE establece, por lo demás, la imposición de prestaciones o la importación de reglas de conducta con posterioridad a la sentencia condenatoria por parte del tribunal de ejecución, así como la modificación o declaración de extinción de las mismas, “en la medida en la que ello sea necesario para la reinserción del condenado” (art. 45). De todos modos, las prestaciones no pueden ser más rigurosas que lo dispuesto en la sentencia, es decir, como lo dice la exposición de motivos, se excluye expresamente en esta materia una reformatio in perius[10]. Por el contrario, el período de prueba puede ser reducido al mínimo y, a la inversa, es posible prolongar este plazo hasta un año en caso de incumplimiento de las prestaciones, reglas de conducta o promesas de buena conducta.

Las causas que permiten revocar (art.46) la suspensión de la ejecución de la condena subrayan también una notoria preocupación por no renunciar a los fines de la institución por razones puramente formales. En efecto, la revocación está sujeta a dos condiciones:

a) la comisión por el condenado de un nuevo delito doloso o el incumplimiento grave y persistente de las prestaciones y reglas de conducta, y

b) la comprobación de que tales circunstancias demuestren injustificada la confianza en él depositada.

De cualquier manera, la suspensión condicional no puede ser revocada después de un año de transcurrido el período de prueba. Asimismo el tribunal, en caso de revocación de la suspensión, puede, motivadamente, computar para el tiempo de duración de la ejecución de la pena los esfuerzos considerables del condenado en el cumplimiento de sus prestaciones o de las reglas de conducta que le fueron impartidas. Con razón se dice en la exposición de motivos que lo contrario “podría conducir prácticamente a una doble punición de estos autores”[11]

El art. 47 AE establece dos consecuencias diversas para el cumplimiento del período de prueba sin la concurrencia de causas de revocación. Por un lado se prevé la remisión (Erlass) de la ejecución de la pena, cuya ejecución se suspendió. Por otro, la extinción (Tilgung) de la pena impuesta en el caso de cumplimiento “con las mejores fuerzas” (nachbesten Kraften) de las promesas de prestaciones o de buena conducta realizadas por el condenado y que autorizaron a prescindir de la imposición de prestaciones y reglas de conducta (arts. 41.3 y 42.4 AE). En este último caso el “autor no será considerado condenado” y sólo se dará información sobre la condena a las autoridades de persecu­ción penal.

Tanto la remisión como la extinción pueden ser revocadas cuando el condenado sufra una nueva condena por un delito doloso cometido durante el período de prueba, pero, sólo si la nueva condena tiene lugar dentro del año posterior a la conclusión del mismo (art. 47.3).

c) El programa del Proyecto Alternativo contiene también una nueva regulación de la libertad condicional (art.48), que impone obligatoriamente la liberación a prueba cuando el condenado haya cumplido dos tercios de la pena y, por lo menos, seis meses. Transcurrido este plazo la libertad condicional no está limitada por ninguna condición. Junto a esta liberación condicional obligatoria el art. 48.2 AE prevé una liberación condicional faculta­tiva para el tribunal cuando el condenado haya cumplido la mitad de la pena (en caso de pena privativa de la libertad perpetua después de por lo menos quince años).

En ambos casos, durante el periodo de prueba cabe imponer las instrucciones que se establecen para la condena condicional en artículo 42.1 a 3 AE.

Sumamente importante es la disposición del artículo 48.3 AE, con arreglo a la cual, en los casos en los que el tribunal considere que no debe ordenar la libertad condicional después del cumplimiento de la mitad de la pena, tendrá, sin embargo, que trasladar al condenado a un establecimiento abierto o semiabierto para el resto de la ejecución. De esta manera la progresividad de la ejecución penal alcanza un desarrollo pleno.

c) El Proyecto Alternativo contiene, por último, dos instituciones que autorizan a prescindir de la pena privativa de la libertad: la advertencia con reserva de pena y la declaración de culpabilidad con renuncia de la pena (art. 57 y 58 AE ).

* La exposición de motivos recuerda que la advertencia con reserva de la pena ya había sido propuesta por Welzel, H.Mayer, Eb.Schmidt, Lackner y Jescheck[12]. Se trata, agrega “del primer peldaño de la reacción jurídico-penal en el campo de la llamada criminalidad masiva frente a los autores primarios. "Mediante la advertencia formal, por un lado, se ejerce una presión sobre la motivación del autor durante la duración del período de prueba. Por otro lado, se trata de ahorrar al autor la mácula del antecedente penal, para no hacer peligrar su total readaptación social después de un único mal paso".

De esta manera, si el autor ha incurrido (verwirken) por primera vez en una pena privativa de libertad de hasta un año, el tribunal podrá dictar una advertencia, reservando la aplicación de la pena individualizada hasta que transcurra un período de prueba de un año, siempre y cuando quepa esperar que en el futuro no se comportará de manera punible. Durante el período de prueba no se deben imponer prestaciones ni impartir instrucciones. Transcurrido el período de prueba el autor queda libre del ante­cedente penal. Si comete un nuevo delito se aplicará la pena suspendida (art.57).

* Por el contrario la renuncia a la pena con declaración de culpabilidad, prevista en el art.58 AE, se refiere por un lado aquellos grupos de “casos trágicos”, dice la exposición de motivos, en los que las consecuencias del hecho han afectado de tal manera al autor mismo o a sus parientes que la aplicación de una pena adicional superaría los límites de la proporcionalidad. Se trata, como se ve de los clásicos supuestos de poena naturalis.

Pero el Proyecto Alternativo va mas lejos y alcanza, además, a las "situaciones extraordinarias de conflicto". Para este tipo de autores totalmente adaptados y criminalmente no peligrosos no debe entrar en consideración ni el sobreseimiento del procedimiento, ni la suspensión “a prueba” de la ejecución de la pena.

“De esta manera - dice la exposición de motivos- se abre también en este segundo ámbito la desde hace tiempo buscada posibilidad de una reacción jurídico-penal adecuada para los casos excepcionales de los auténticos autores por convicción y de conciencia, cuyos hechos provienen de un conflicto de conciencia extraordinariamente difícil”[13].

El art.58 AE, excluye, sin embargo, la aplicación de esta institución en los casos de delitos dolosos consumados contra la vida.

III

a) El modelo del Proyecto Alternativo alemán influyó de manera decisiva en el Código Penal alemán que entró en vigor el 1.1.75. Este recogió, en general, el sistema de la suspensión condicional de la pena y de la libertad condicional, así como el de la advertencia con reserva de la pena y de la renuncia a la pena con declaración de culpabilidad (arts.56 y ss. StGB). Sin embargo, el legislador ha sido mas limitado que el Proyecto Alternativo. Así, por ejemplo, la advertencia con reserva de pena solo se admite para las penas de multa de hasta 180 días multa (art.59 StGB) y la renuncia a la pena solo se contempla para los casos de poena naturalis (art.60 StGB), pero no para los autores que obran en graves situaciones de conflicto.

b) En menor medida se hizo sentir la influencia del Proyecto Alternativo en la reforma penal austríaca (de 23 de enero de l974). No obstante el mismo código contiene una institución que tiene una finalidad claramente restrictiva de la aplicación de una pena. El art.42 OStGB permite excluir la punibilidad de los hechos que no sean merecedores de pena, sancionados con pena de multa o con pena una pena privativa de la libertad no superior a tres años o con ambas. Para ello es necesario comprobar: 1) que la culpabilidad del autor es leve; 2) que el hecho no ha tenido consecuencias o que éstas son insignificantes, o bien que el autor ha intentado seriamente eliminar en lo esencial las conse­cuencias del mismo, repararlas o, al menos, compensarlas y 3) que no existen razones preventivo especiales ni generales que hagan necesaria la aplicación de la pena.

c) Tampoco ha sido ajeno a la influencia del Proyecto Alternativo el Código Penal portugués de l982, revisado y aprobado por el Decreto-Ley No.48/95, de l5 de Marzo. En algunas cuestiones el Código portugués va inclusive más lejos. Así, por ejemplo, la suspensión condicional de la pena (art.50) es posible para penas de hasta 3 años, con período de prueba de 1 a 5 años.

El Código portugués sigue el modelo del Proyecto Alternativo al establecer para la suspensión condicional de la pena deberes (art.51) y reglas de conductas (art.52), así como un régimen de prueba asistido (art.53). Si bien el catálogo de los deberes y reglas es más reducido que el del Proyecto Alternativo, el artículo 54 prevé un “Plan individual de readaptación social”, que permite al tribunal poner, además de los deberes y reglas de conducta "otras obligaciones que interesen al plan de readaptación y al perfeccionamiento del sentimiento de responsabilidad social del condenado", que en realidad son reglas de conductas.

El Código Portugués ha incorporado además una forma especial de sustitución de las penas privativas de libertad que no sean superiores a un año: el trabajo en beneficio de la comunidad (art.58), que consiste en la prestación gratuita de servicios al Estado o a otras personas de derecho público o a entidades privadas cuyos fines sean considerados de interés para la comunidad . El mínimo de trabajo es de 36 horas; el máximo de 380 horas, que pueden ser cumplidas en días laborables, sábados, domingos o festivos. El servicio no debe perjudicar la jornada normal de trabajo ni exceder de régimen diario de horas extraordinarias.

d) El Schema di disegno de legge-delega al Governo de l992,por su parte, parece ser el que menos influencia estructural ha recibido del Proyecto Alternativo.

El Proyecto italiano, de todos modos, anuncia en su artículo 43 un amplio catálogo de sanciones sustitutivas de la privación de libertad breve: semidetención, detención intermitente, arresto domiciliario, libertad controlada, trabajos de utilidad social y penas pecuniarias de la especie correspondiente. Estas sanciones sustitutivas se aplicarán de acuerdo con criterios que el propio Esquema establece:

1. la admisibilidad de la sustitución cuando la entidad global de las penas privativas de la libertad precedentemente impuestas, aunque hayan sido suspendidas o sustituidas, no supere límites determinados;

2. aplicación de la sanción sustitutiva cuando sea proporcionada a la gravedad del delito;

3. previsión de un delito, al menos culposo, para los casos de inobservancia de las prescripciones inherentes a la sanción sustitutiva;

4. exclusión de la sustitución con pena pecuniaria de los delitos contra la vida, la integridad física, la salud o la incolumidad pública;

5. Previsión del sistema de días multas para la pena pecunia­ria sustitutiva;

6. Previsión del consenso del condenado para la aplicación del trabajo de utilidad social; y

7. revocación de las sanciones sustitutivas según un régimen determinado.

En lo que concierne a la suspensión condicional de la pena y establecimiento de un período de prueba el Esquema sigue la marcada tendencia de no reducirla a la primera condena, sino a permitir su aplicación hasta tres veces (art.42.1 ), excluyendo, además, las penas que hayan sido rehabilitadas (art.42.4). En los casos de segunda y tercera suspensión el condenado deberá ser sometido a reglas de conductas, prohibiciones, tratamientos terapéuticos o a un régimen de asistencia social, que no “lesione los derechos inviolables de la persona ni constituyen limitaciones excesivas de la vida de relación” (art.42.6). También se prevé para el caso de segunda y tercera suspensión una reduc­ción de la pena privativa de libertad impuesta a los dos tercios de la misma, aplicando en su lugar una sanción sustitutiva de semidetención, detención intermitente, arresto domiciliario, libertad controlada a trabajo de utilidad social (art.42.7).

El futuro Código italiano debería imponer, “siempre que sea objetiva y subjetivamente posible, la restitución, el resarcimiento del daño o la eliminación de las consecuencias dañosas o peligrosas del delito”, siguiendo con ello una línea que es común a todas las políticas criminales modernas.

Por último, en lo concerniente a la libertad condicional el Esquema adopta el criterio del Proyecto Alternativo que permite la liberación una vez cumplida la mitad de la pena cuando “la conducta del condenado durante la ejecución, su estado de salud o las transformaciones de su situación personal hagan altamente probable que se abstendrá de cometer ulteriores delitos”.

e) El nuevo Código Penal francés (Ley No.92-683, de 22 de Julio de l992) tampoco ha sido especialmente innovador pero no está tan lejos como el español de los modelos modernos. En el capítulo referente a la " personalización de las penas" se contempla el régimen de semi-libertad (arts.1322-25 y 132-26) en los casos en los que el condenado justifique sea el ejercicio de una actividad profesional su participación en programas de aprendizaje o de formación profesional o de la realización de prácticas o de empleo temporal" en miras a su inserción social, a su participa­ción esencial en la vida familiar o a la necesidad de someterse a un tratamiento médico. En estos casos se permite una adaptación de la ejecución a la actividad que el condenado deba cumplir con los fines ante dichos.

En lo concerniente a la suspensión condicional de la ejecución, el nuevo Código Penal francés distingue la suspensión simple de la suspensión sometida a prueba y la suspensión bajo condición de cumplimiento de un trabajo de interés general. En los tres casos no se requiere que se trate de la primera condena. La primera se puede otorgar, en materia criminal o correccional a personas físicas que no hayan sido condenadas por crimen o delito de derecho común a pena de reclusión o prisión, y respecto de penas que no superen los cinco años, multas o días multa. Si en el plazo de cinco años el condenado no reincide en crimen o delito la pena se tendrá por no dictada (arts.132-30\132-35).

La suspensión sometida a prueba, también prevista para condenas a penas de prisión de hasta cinco años. El término de prueba no será inferior a los 18 meses ni superior a 3 años (arts.132-40 y 132-41). Durante este plazo el condenado queda sometido a medidas de control(comparecer cuando sea citado por el juez de ejecución, recibir la visita de un agente de prueba, comunicarle a éste los cambios de empleos y de residencia, no desplazarse al extranjero sin autorización previa del juez de ejecución). Además el tribunal puede imponer al condenado, de acuerdo con los artículos 132-45, el cumplimiento de obligaciones específicas (ejercer una actividad profesional o seguir un programa de enseñanzas o de formación profesional, establecerse en un determinado lugar, someterse a examen médico, tratamiento o cuidado, inclusive con hospitalización , contribuir a las cargas familiares y satisfacer pensiones alimentarias, reparar el daño causado, satisfacer las sumas debidas al tesoro público, abstención de conducir determinados vehículos, no ejercer la actividad profesional en cuyo ejercicio se cometió la infracción, abstenerse de frecuentar ciertos lugares, no participar en apues­tas, no frecuentar despachos de bebidas, ni determinadas perso­nas, no detentar o portar armas).

Asimismo el NCP francés prevé también una tercera forma de suspensión bajo condición de cumplimiento de un trabajo de in­terés general (art.132-54), cuya duración se fija en un mínimo de cuarenta horas y un máximo de doscientas cuarenta horas. El consentimiento del condenado es condición de la imposición del trabajo de interés general. Por lo demás esta medida se puede adoptar cuando concurren las otras condiciones previstas para la suspensión condicional sometida a prueba (arts.132-40 y 132-45).

Finalmente se prevé en el NCP francés la dispensa de pena y la actualización de la pena, que puede estar también sometida a un período de prueba (arts.132-58\132-70).

f) El nuevo Código Penal español (L.O.10\1995) prevé una sección segunda (dentro del Capítulo III del Título III de la parte General) dedicada a la “sustitución de las penas privativas de libertad”. La regulación es sumamente restrictiva y no ha recogido los principios de la política criminal moderna. De acuerdo con el artículo 88 CP. las penas de prisión que no excedan de un año pueden ser sustituidas por las de arresto de fin de semana o multa. A tales fines el Tribunal debe considerar “las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho su conducta y, en particular el esfuerzo para reparar el daño”. Excepcionalmente se prevé la sustitución de penas que no excedan de dos años, cuando “de la circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquellas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social”.

A su vez se autoriza la sustitución del arresto de fin de semana y de la multa por trabajos en beneficio de la comunidad, con el consentimiento del condenado.

El régimen de la suspensión condicional de la pena es también muy reducido, dado que se limita a la primera condena (art.81.1 a CP) y a las penas inferiores de dos años. De todos modos el artículo 80.4 CP. autoriza la suspensión condicional de cualquier pena, sin sujeción a requisito alguno cuando el penado “esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incura­bles, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo”.

Tampoco se refleja en el nuevo Código español las modernas concepciones de la política criminal europea en la regulación de la libertad condicional, para cuya concepción se exige que el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena impuesta.

IV

La problemática de la sustitución de las penas privativas de la libertad puede tomar un nuevo giro si se impone el llamado derecho penal de triple vía, es decir, un derecho penal que incluya junto a las penas y las medidas una tercera alternativa constituida por la reparación. La mayoría de los derechos penales prevén consecuencias jurídicas en los casos de reparación del daño causado por el delito generalmente reflejadas en una atenuación de la pena. Pero en la actualidad se discute la posibilidad de hacer de la reparación una tercera vía que pueda reemplazar a la pena o bien complementarla[14].

De acuerdo con el Proyecto Alternativo sobre reparación (AE-WGM) de l992[15]. la reparación es “la compensación voluntaria de las consecuencias del hecho mediante prestación voluntaria del autor y sirve al restablecimiento de la paz jurídica” (art.1). La reparación puede ser real o simbólica y permite renunciar a pronunciar una condena cuando la pena que hubiera correspondido cumplir no sea superior a un año (art.4).

La reparación como tercera vía del derecho penal tiene su fundamento en el principio de subsidiariedad y en una redefinición del conflicto social que genera el delito: Ya no se trata de un conflicto entre el autor y la sociedad, sino de una oposición de intereses entre el autor, la víctima y la sociedad. La consideración de la víctima dentro del conflicto, permite tomar en cuenta también sus intereses en la reparación y en el restablecimiento de la paz jurídica.

El Proyecto Alternativo contempla también la posibilidad de considerarla reparación como fundamento de la atenuación de la pena (art.5).

Aquí no es posible exponer el sistema procesal que acompaña las normas de derecho penal material y que se extiende a lo largo de 25 parágrafos[16]. Brevemente, sin embargo, es posible seña­lar que la renuncia a la pena en los casos de reparación tiene su fundamento en el actus contrarius del autor de la infracción jurídica que en primer lugar, permite compensar la culpabilidad por la ilicitud cometida. Sin perjuicio de ello, la renuncia a la pena en estos casos es compatible con la prevención especial, en la medida en la que representa el esfuerzo del autor por retornar a la comunidad jurídica, lo que permite descartar el peligro de nuevas infracciones. También la prevención general (positiva) resulta armonizable con esta tercera vía del derecho penal, dado que el actus contrarius es una manifestación del reconocimiento de la vigencia de la norma que contribuye a estabilizar la confian­za en la misma.

V

El análisis de los modelos legislativos europeos modernos nos revela, en primer lugar, que se trata de un programa elaborado en un momento ascendente del llamado Estado de bienestar. La organización de un sistema de sustitución de la pena, privativa de la libertad por medidas de carácter resocializador que no conlleven la carga estigmatizante de la cárcel, exige una política presupuestaria en la que el gasto social se verá incrementado considerablemente por los costes del personal asistencial y administrativo del sistema. El contexto en el que hoy se discuten las reformas penales no favorece este tipo de política social, pues no sólo se postula una política de restricción del gasto social, sino que los gobiernos se ven enfrentados a un desarrollo de la economía en la que el trabajo, considerado como un factor esencial de un programa de resocialización, ha devenido un bien escaso. Por un lado, esta situación torna prácticamente irreali­zable las reglas de conductas que imponen la adopción de un determinado trabajo porque, frecuentemente, ello no dependerá de la voluntad del condenado o liberado condicionalmente. Por otro, la institución del trabajo en beneficio de la comunidad puede operar claramente en contra de las políticas de empleo, dado que, sin una ponderación cuidadosa de sus repercusiones podría eliminar posibilidades de empleo para ciudadanos que no han cometido ningún delito. Algo similar ocurre con el arresto de fin de semana del Código español de 1995. En efecto, esta forma de privación de libertad presupone, en realidad, una privación del tiempo libre. En la medida en la que un número importante de los autores a los que esta pena puede ser aplicada son personas que carecen de trabajo, es indudable que la posibilidad de lograr algún resultado eficaz con el arresto de fin de semana es muy reducida.

La importancia del trabajo en una fase crítica del empleo, de duración no previsible, se pone de manifiesto también en el régimen de semi-libertad contemplado por el nuevo Código Penal Francés, que en definitiva asigna a la ocupación del condenado una importancia tan considerable como para adaptar la ejecución de la pena privativa de la libertad al mantenimiento del empleo del condenado.

En este contexto de la política social es evidente que la creación de una tercera vía como la reparación propuesta por el AE-WGM aparece como una de las soluciones más idóneas al problema y, en todo caso, como un complemento imprescindible de cualquier otra que se adopte.

Ciertamente son conocidas las razones que aconsejan no reducir el gasto público en este punto, dado que hacerlo resultará seguramente más caro y el precio se pagará en términos de paz social. Sin embargo, desde una perspectiva realista las perspectivas de éxito de tales argumentos son, hoy por hoy, mínimas.

Por estos motivos es preciso tener en cuenta que la cuestión de la sustitución de las penas privativas de la libertad en la actualidad se debe desarrollar sobre todo en un punto decisivo del programa elaborado por v. Liszt: “la ampliación del ámbito de la pena de multa”[17].Este aspecto del programa, conviene subrayarlo, no se lleva adelante en la parte general con la introducción del sistema de días multas o de una cláusula genéri­ca que permita la aplicación de la pena pecuniaria en lugar de penas privativas de la libertad (que no se superen un año de duración como se establece en el art. 88.1 CP. español de 1995). La cuestión es otra: es imprescindible comprender que la pena de multa debe tener un papel de mucha mayor significación en la parte especial. Dicho de otra manera: es necesario que la multa sea una pena alternativa en el ámbito de la delincuencia de mediana gravedad. Este es el punto de vista desarrollado por el Código Penal alemán en el que, por regla, se puede decir que todo delito en el que la pena privativa de la libertad no supere los cinco años tiene como pena alternativa la de multa. Así por ejemplo ocurre en las lesiones, la detención ilegal (art.239), el hurto (art.242), apropiación indebida (art. 246), extorsión (art.253), encubrimiento real (art. 259), estafa (art. 263), falsedades documentales (art.267), bancarrota (art. 283), delitos de funcionarios como el cohecho (art. 331), la promesa de dádivas a un funcionario (art. 333), etc. Naturalmente estos delitos sólo son ejemplo, pero muy significativo, dado que incluyen prácticamente toda la delincuencia contra la propiedad y el patrimonio, cuya representación cuantitativa es en todas las sociedades europeas muy considerable.

Esta visión del problema de la sustitución de la pena privativa de la libertad, estableciendo en la parte especial un amplio sistema de penas de multa alternativa, como el introducido en el Código Penal alemán, es, a mi modo de ver, una respuesta adecuada a una “justicia penal que - como decía Eberhars Schmidt hace casi medio siglo - está enferma de una utilización excesiva de la pena y de un derroche sin sentido de la pena privativa de la libertad en especial”[18] .Mientras en la parte especial de nuestros códigos penales la respuesta básica a cada hecho punible siga siendo la pena privativa de la libertad, las soluciones de la parte general seguirán reducidas a las penas cortas privativas de la libertad, pero no habrá una verdadera alternativa a las propuestas tradicionales. El Código Penal alemán entrado en el vigor en 1975, como dijimos, permite, mediante un uso difundido de la multa alternativa, sustituir en un gran número de delitos las penas privativas de libertad de hasta cinco años de duración por penas de multa. Naturalmente ello requiere que el legislador considere en cada delito la importancia del bien jurídico, las formas de ataque reveladoras de una personalidad especialmente conflictiva o no, etc. Por ello esta sustitución no debe ser establecida en todos los supuestos, por medio de una cláusula general, sino en relación a cada delito.

En este momento no es posible todavía establecer criterios generales para decidir en qué delitos se debe prever una multa alternativa para penas de una duración de más de tres y hasta cinco años de privación de la libertad.

El incremento del uso de la pena de multa en la parte especial según el modelo del Código alemán requiere, como es claro, que se aseguren los mecanismos que garanticen su ejecución. De lo contrario el efecto preventivo de la pena puede verse seriamente afectado. Además, es necesario un profundo cambio de la mentalidad judicial para que la pena de multa alternativa no quede en el papel por falta de uso. El sistema de días-multa, que tiende a imponerse cada vez más sólo abre una posibilidad para este cambio de actitud, pero no puede por sí sólo generar el cambio al que nos referimos.

Una última cuestión se relaciona con la posibilidad de soluciones procesales. Desde este ángulo es preciso comprender que en muchos casos la suspensión condicional de la pena no tiene sentido, precisamente porque ni siquiera debería haber habido un proceso. El art. 153 de la StPO alemana (Ordenanza Procesal Penal) prevé para los delitos (no para los crímenes) la posibilidad de que el Fiscal, con acuerdo del tribunal competente para el juicio, renuncie al ejercicio de la acción penal “cuando la culpabilidad del autor fuere de poca entidad”. Asimismo el art. 153 a)StPO autoriza al Fiscal, una vez abierto el juicio, a renunciar provisionalmente con el acuerdo del tribunal al ejercicio de la acción por un delito (no por crímenes) y solicitar directamente la imposición de prestaciones (reparación, pago de una cantidad de dinero al Estado, u otras), cuando éstas resulten adecuadas para sustituir el interés público en la persecución del delito y la gravedad de la culpabilidad no se oponga a ello.

Lo antedicho nos pone, a mi modo de ver, ante tres evidencias:1) la reforma penal no se debe agotar en la reforma del Código Penal; soluciones nuevas pueden surgir también en alguno de los otros subsistemas normativos del sistema penal (p. ej. el procesal); 2) las reglas de la sustitución de la pena privativa de la libertad por la pena de multa, al menos en parte, se deben estudiar y concretar en particular en la parte especial; 3) en todo caso, la reparación debe ser especialmente tenida en cuenta.

Como cualquier reforma penal, ésta debe ir también acompañada de una amplia campaña tendente a que la sociedad comprenda que el "derroche sin sentido de la pena privativa de libertad", del que habló Eb. Shmidt, no resuelve el conflicto social que plantea el delito mejor que los sistemas más modernos.

HUMANIZACION DE LA ADMINISTRACION DE LA JUSTICIA PENAL

Congreso sobre el delito: 1990.

Naciones Unidas

Establecimiento de normas internacionales.

Desde su fundación, basándose en los principios expresados en la Carta de las Naciones Unidas, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el protocolo Facultativo de éste, las Naciones Unidas han desempeñado una función crucial en la formulación de numerosos instrumentos internacionales sobre la prevención del delito y la justicia penal. Las normas y directrices de las Naciones Unidas constitu­yen un conjunto de instrumentos normativos cuya fuerza moral e importancia los convierten en prototipos en los que se refleja la "conciencia" de la comunidad internacional.

Los Congresos de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente han contribuido en gran medida a este proceso de establecimiento de normas, al producir reglas y directrices encaminadas a promover políticas eficaces de prevención del delito y a humanizar la administración de justicia penal. Varias otras entidades del sistema de las Naciones Unidas han redactado, propuesto y aprobado otras normas.

Normas de aplicación general

Plan de Acción de Milán

El Plan de Acción de Milán, aprobado en 1975 en el Séptimo Congreso sobre el delito, contiene un conjunto de recomendaciones encaminadas a intensificar las actividades de prevención del delito en los planos nacional e internacional. El Plan exhorta a incrementar los recursos asignados, a intensificar la cooperación y fortalecer los mecanismos de lucha contra delito y de administración de justicia. Recomienda asimismo el aumento de la capacidad de mantener bases de datos y realizar investigaciones; el estudio más detenido de la delincuencia en relación con los derechos humanos; la erradicación de la discriminación racial y otras formas de opresión; la asignación de mayor prioridad a las actividades de lucha contra el terrorismo; la detención del tráfico ilícito de estupefacientes y el uso indebido de drogas; la facilitación del intercambio de información y experiencia; el perfeccionamiento de la coordinación entre los diversos programas de trabajo y el fortalecimiento de la cooperación regional entre instituciones y en materia de tecnología.

Principios Rectores en Materia de Prevención del Delito y Justicia Penal en el Contexto del Desarrollo y el Nuevo orden económico internacional

En 1981, la Asamblea General pidió al Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia que prestase atención especial a las tendencias actuales e incipientes en esa esfera al preparar el programa del Séptimo Congreso (1985), con miras a definir nuevos principios rectores para la evolución futura de la prevención del delito y la justicia penal, en el contexto de las necesidades del desarrollo y las metas de la Estrategia Internacional del Desarrollo para el Tercer Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo (el decenio de 1980) y de un nuevo orden económico internacional. De conformidad con los Principios Rectores aprobados en el Congreso de Milán, se deben tener en cuenta las circunstancias y tradiciones políticas, económicas, sociales y culturales de cada país, así como la necesidad de que los sistemas de prevención del delito y justicia penal armonicen con los principios de la justicia social. Los Principios constituyen un marco amplio para la adopción de medias más eficaces en todos los niveles de su esfera de competencia.

Derechos humanos en la administración de justicia

Pena capital

El primer instrumento mundial contra la pena capital quedó establecido cuando la Asamblea General aprobó en 1989 el texto del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los Estados partes que lo ratificaran se comprometerían a no llevar a cabo nuevas ejecuciones y a abolir la pena de muerte dentro de sus respectivas jurisdicciones, admitiéndose una reserva únicamente en tiempo de guerra. El Protocolo se abrió a la firma en febrero de 1990 y entraría en vigor una vez que lo hubiesen ratificado al menos 10 Estados.

Salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de los condenados a la pena de muerte

Las Salvaguardias, que el Consejo Económico y Social aprobó en 1984 y el Congreso de Milán hizo suyas en 1985, consisten en nueve disposiciones que se refieren a las garantías básicas que se deben observar en los procedimientos de justicia penal, para respetar los derechos de los acusados de delitos punibles con la pena capital. Las Salvaguardias se refieren, entre otras cosas, a las exenciones a la pena capital (para personas tales como los menores de 18 años, las mujeres embarazadas o que hayan dado a luz recientemente y las personas que hayan perdido la razón); a los requisitos que se deben cumplir necesariamente en materia de pruebas; al derecho a beneficiarse de la fijación de penas menores en determinadas circunstancias, a presentar apelaciones y solicitar indulto, y a la suspensión de la pena capital. Las Salvaguardias también establecen que la pena capital sólo podrá imponerse como sanción para los delitos más graves.

Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias.

Poner fin a las ejecuciones sumarias o arbitrarias ha sido el objetivo de los esfuerzos del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, del Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en Ginebra, del Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia y de la Subdivisión de Prevención del Delito y Justicia Penal del Centro de Desarrollo Social y Asuntos Humanitarios, en Viena. Las acciones concertadas han dado como resultado un conjunto de Principios relativos a la prevención e investigación de tales ejecuciones, y en 1989 el Consejo Económico y Social recomendó que los Principios fueran tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de sus leyes y prácticas nacionales. Se recomienda en ellos que los gobiernos prohiban por la ley todas las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, y se establece que nadie será extraditado a un país donde puede ser víctima de tales ejecuciones. Asimismo, se pide que se proceda a una investigación inmediata, exhaustiva e imparcial de todos los casos en que haya sospechas de tales ejecuciones, la que será llevada a cabo por órganos y comisiones independientes establecidas para realizar esas indagaciones y deberán fijarse procedimientos y directrices concretas a ese efecto. Quienes participen en ejecuciones de este tipo deberán ser sometidas a proceso judicial y las familias de las víctimas tendrán derecho a recibir una compensación justa.

Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder

Esta Declaración emanó de las deliberaciones sostenidas durante el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre el delito, y la Asamblea General la aprobó con posterioridad ese año. La Declaración recomienda medidas que han de adoptarse en los planos internacional y regional, a fin de facilitar el acceso de las víctimas de un delito a la justicia y a un tratamiento justo, así como a reparación, indemnización y asistencia social; y describe las principales medidas que se deben tomar para evitar la victimización relacionada con el abuso de poder y para obtener reparación para las víctimas de tales delitos.

En 1989, el Consejo Económico y Social aprobó los procedimientos necesarios para la aplicación efectiva de los principios básicos.

Promoción de la integridad y eficacia de la justicia penal

Muchas de las normas y reglas que las Naciones Unidas han establecido y que sirven a los Estados Miembros para evaluar su conducta y sus prácticas en la esfera de la prevención del delito y el tratamiento del delincuente se establecieron con el fin de promover la integridad y eficacia de los sistemas de justicia penal de esos Estados, y asegurar que funcionen de manera justa y con el debido respeto a los derechos humanos del acusado y del condenado. A continuación figuran algunos de esos instrumentos.

Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos

Aprobadas por unanimidad en 1955 durante el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre el delito, estas Reglas encarnan los criterios de la humanidad en materia de dignidad humana, objetivos sociales y rendimiento administrativo, los cuales constituyen una base coherente y eficaz para la administración de los sistemas penitenciarios. Las Reglas también tienen como objeto proteger a los reclusos contra los malos tratos, especialmente cuando éstos se cometen para hacer cumplir la disciplina y cuando las instituciones penitenciarias utilizan instrumentos de coerción. Las Reglas se formularon a fin de que sirvieran de modelo a los Estados Miembros de las Naciones Unidas para sus políticas y prácticas en materia de tratamiento de los reclusos.

El Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre delito pidió a las Naciones Unidas que determinara la esfera de aplicación de las Reglas, es decir, a qué tipo de reclusos correspondía aplicarlas, y que formulara recomendaciones sobre cómo deberían darse a conocer y aplicarse en la administración de la justicia penal a nivel nacional. Esto dio lugar a que en 1977 se ampliara el alcance de las Reglas, al añadírseles la 95a. Regla, para proteger a las personas arrestadas o encarceladas sin que haya cargos en su contra, concediéndole la misma protección que a las personas bajo arresto o en espera de juicio y los reclusos que esperan sentencia. Ello también dio lugar a que el Consejo Económico y Social aprobara en 1984 procedimientos para aplicar las Reglas de manera eficaz, incluidos procedimientos para informar a las Naciones Unidas sobre su aplicación.

Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

Este Código de conducta, que consta de ocho artículos, fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979, a fin de que sirviera de marco para las leyes y las prácticas nacionales y de conjunto de principios que debían observar los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Se reconoció la posibilidad de que tales funcionarios incurrieran en abusos en el desempeño de sus obligaciones. Por ello, la premisa fundamental del Código es que las personas que desempeñan funciones policiales deben respetar y proteger la dignidad humana y respetar los derechos humanos de todos los individuos. En el Código se prohibe concretamente la aplicación de torturas y se autoriza el uso de la fuerza solamente cuando es absolutamente necesario. Asimismo, se pide que se proteja plenamente la salud de las personas bajo custodia.

En 1989, el Consejo Económico Social aprobó directrices para la aplicación efectiva del Código.

Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura.

Los principios básicos, que se aprobaron durante el Séptimo Congreso, celebrado en Milán en 1985, hacen hincapié en que la independencia de la judicatura debe estar garantizada por el Estado y consagrada en la Constitución o la legislación nacional. La justicia exige que todas las personas tengan derecho a un proceso justo y público ante un tribunal competente, independiente e imparcial; para la aplicación de este derecho, es indispensable que exista una judicatura independiente.

En 1989, el Consejo Económico y Social aprobó los procedimientos para la aplicación efectiva de los Principios básicos.

Acuerdo modelo sobre el traslado de reclusos extranjeros y recomendaciones sobre el tratamiento de reclusos extranjeros

El Acuerdo modelo fue también resultado de los debates sostenidos durante el Congreso de Milán en 1985. Tiene como objeto prestar asistencia a los Estados Miembros en la formulación de convenios análogos, de índole bilateral y multilateral, que faciliten el retorno de los reclusos extranjeros a sus países de origen para cumplir sus condenas. Se pidió al Secretario General de las Naciones Unidas que prestara asistencia a los Estados, si éstos lo solicitaban, en la elaboración de acuerdos sobre tales traslados.

El Congreso de Milán también aprobó una recomendación sobre el tratamiento de reclusos extranjeros, que complementa de manera efectiva el Acuerdo modelo, ya que contiene directrices prácticas para solucionar las dificultades con que tropiezan los extranjeros detenidos en prisiones fuera de sus países respectivos, debido a factores tales como las diferencias de idioma, cultura, costumbres y religión.

Reglas mínimas para la administración de la justicia de menores.

El Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre el delito, celebrado en Caracas, Venezuela, en 1980, sentó las bases para la elaboración de este conjunto de Reglas, cuyo objeto es proteger los derechos humanos fundamentales de los menores que tengan dificultades con la justicia. Tras concluir el Congreso, el Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia continuó trabajando sobre el tema, en colaboración con los institutos interregionales y regionales y la Secretaría de las Naciones Unidas, y las Reglas se aprobaron finalmente en la Reunión Preparatoria Interregional celebrada en Beijing, China, en 1984.

Tanto el Congreso de Milán como la Asamblea General las aprobaron en 1985. Las Reglas establecen las condiciones mínimas que las Naciones Unidas consideran aceptables en lo que respecta al tratamiento de los delincuentes juveniles, cualquiera que sea el sistema utilizado para tratar a tales personas.

REGLAS MINIMAS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA APLICACION EFECTIVA DE LAS REGLAS

Naciones Unidas

Departamento de Información Pública

New York, 1984

Introducción

La idea original de formular reglas universales para el tratamiento de los reclusos fue concebida por la Comisión Internacional Penal y Penitenciaria, que preparó una serie de reglas que la Sociedad de las Naciones hizo suyas en 1934. La Comisión fue disuelta en 1951, cuando las Naciones Unidas se hicieron cargos del fomento de la labor internacional en la esfera de la Comisión. No obstante antes de transferir sus responsabilidades a las Naciones Unidas, la Comisión revisó el texto de las reglas, para su presentación al Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, que se celebró en Ginebra en 1955. El Congreso adoptó las nuevas reglas por unanimidad el 30 de agosto, y reco­mendó su aprobación al Consejo Económico y Social.

Tras un examen adicional, el Consejo aprobó las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (resolución 663 C I (XXIV), de 31 de julio de 1957), tal como fueron aprobadas por el Primer Congreso. Las reglas especifican los principios y prácticas generales que se consideran aceptables para el tratamiento de los reclusos y representan las condiciones adecuadas mínimas que aceptan las Naciones Unidas y que también han sido concebidas para proteger contra los malos tratos, particularmente en relación con la imposición de la disciplina y la utilización de instrumentos de coerción en las instituciones penales.

Al aprobar estas Reglas, el Consejo recomendó que los gobiernos consideraran con ánimo favorable la adopción y aplicación de dichas Reglas en la administración de sus estable­cimientos penales y correccionales. También recomendó que los gobiernos informaran cada cinco años sobre los progresos alcanza­dos en la aplicación de las Reglas.

La Asamblea General también recomendó que los Estados Miembros realizaran todos los esfuerzos posibles para llevar a la práctica las Reglas Mínimas en la administración de las instituciones penales y correccionales y que tuvieran en cuenta las Reglas en la elaboración de la legislación nacional.

En las publicaciones International Review of Criminal Policy, Yearbook on Human Rights, Crime Prevention and Criminal Justice Newsletter y otros documentos de las Naciones Unidas el Secreta­rio General publica toda la información enviada por los gobier­nos en cumplimiento de estas recomendaciones. El Secretario General también está autorizado a solicitar información adicio­nal de los Estados y de diversas organizaciones intergubernamen­tales y no gubernamentales.

Por recomendación del Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en 1975, el Consejo Económico y Social (resolución 1993 (LX) de 12 de mayo de 1976) pidió a su Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia que estudiara el alcance de la aplicación de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos - es decir, el tipo de reclusos que estaba comprendido por las Reglas- y que formulara un conjunto de procedimientos para la aplicación de estas reglas, es decir recomendaciones sobre la manera en que se podrían divulgar las reglas para su aplica­ción en la administración del derecho penal, a nivel nacional, inclusive procedimientos para comunicar a las Naciones Unidas detalles de su aplicación.

El Comité recomendó ulteriormente que se extendieran las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos a las personas detenidas o encarceladas sin que haya cargos en su contra. Por consiguiente, el Consejo (resolución 2076 (LXII), de 13 de mayo de 1977) aprobó la adición de la regla 95 a las Reglas Mínimas. Esencialmente la nueva regla se refiere en particular a las personas detenidas o encarceladas sin haber cargos en su contra, y estipula que éstas deben gozar de la misma protección que las personas bajo custodia o que esperan sentencia y a las personas sentenciadas, sin ninguna imposición indebida de medidas de rehabilitación.

El Comité completó su texto definitivo sobre los procedimientos para la aplicación efectiva de las Reglas Mínimas, y lo presentó al Consejo Económico y Social en 1984. El 25 de mayo de ese año (resolución 1984/47), el Consejo Aprobó los procedimientos para la aplicación efectiva de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, e invitó a los Estados Miembros a que los tuvieran en cuenta al aplicar las Reglas y en los informes periódicos que presentaran a la Naciones Unidas. Se pidió al Secretario General que prestara asistencia a los gobiernos, a solicitud de éstos, en la aplicación de las Reglas, de conformidad con los nuevos procedimientos.
REGLAS MINIMAS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS

Observaciones preliminares

1. El objeto de las reglas siguientes no es describir en forma detallada un sistema penitenciario modelo, sino únicamente establecer, inspirándose en conceptos generalmente admitidos en nuestro tiempo y en los elementos esenciales de los sistemas contemporáneos más adecuados, los principios y las reglas de una buena organización penitenciaria y de la práctica relativa al tratamiento de los reclusos.

2. Es evidente que debido a la gran variedad de condiciones jurídicas, sociales, económicas y geográficas existentes en el mundo, no se pueden aplicar indistintamente todas las reglas en todas partes y en todo tiempo. Sin embargo, deberán servir para estimular el esfuerzo constante por vencer las dificultades prácticas que se oponen a su aplicación, en vista de que repre­sentan en su conjunto las condiciones mínimas admitidas por las Naciones Unidas.

3. Además, los criterios que se aplican a las materias a que se refiere estas reglas evolucionan constantemente. No tienden a excluir la posibilidad de experiencias y prácticas, siempre que éstas se ajusten a los principios y propósitos que se desprenden del texto de las reglas. Con ese espíritu, la administración penitenciaria central podrá siempre autorizar cualquier excepción a las reglas.

4.1) La primera parte de las reglas trata de las concernientes a la administración general de los establecimientos penitenciarios y es aplicable a todas las categorías de reclusos, crimina­les o civiles, en prisión preventiva o condenados, incluso a los que sean objeto de una medida de seguridad o de una medida de reeducación ordenada por el juez.

2) La segunda parte contiene las reglas que no son aplicables más que a las categoría de reclusos a que se refiere cada sección. Sin embargo, las reglas de la sección A, aplicables a los reclusos condenados, serán igualmente aplicables a las categorías de reclusos a que se refieren las secciones B, C y D, siempre que no sean contradictorias con las reglas que las rigen y a condición de que sean provechosas para estos reclusos.

5. 1) Estas reglas no están destinadas a determinar la organización de los establecimientos para delincuentes juveniles (establecimientos Borstal, instituciones de reeducación, etc.). No obstante, de un modo general, cabe considerar que la primera parte de las reglas mínimas es aplicable también a esos estable­cimientos.

2) La categoría de reclusos juveniles debe comprender, en todo caso, a los menores que dependen de las jurisdicciones de menores. Por lo general, no debería condenarse a los delincuentes juveniles a penas de prisión.

PRIMERA PARTE

Reglas de aplicación general

Principio fundamental

6. 1) Las reglas que siguen deben ser aplicadas imparcialmen­te. No se debe hacer diferencias de trato fundadas en prejuicios, principalmente de raza, color, sexo, lengua, religión, opinión política o cualquier otra opinión, de origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra situación cualquiera.

2) Por el contrario, importa respetar las creencias religiosas y los preceptos morales del grupo a que pertenezca el recluso.

Registro

7. 1) En todo sitio donde haya personas detenidas, se deberá llevar al día un registro empastado y foliado que indique para cada detenido:

a) Su identidad;

b) Los motivos de su detención y la autoridad competente que la dispuso;

c) El día y la hora de su ingreso y de su salida.

2) Ninguna persona podrá ser admitida en un establecimiento sin una orden válida de detención, cuyos detalles deberán ser consignados previamente en el registro.

Separación de categorías

8. Los reclusos pertenecientes a categorías diversas deberán ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes secciones dentro de los establecimientos, según su sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su detención, y el trato que corresponda aplicarles. Es decir que:

a) Los hombres y las mujeres deberán se recluidos, hasta donde fuere posible, en establecimientos diferentes; en un establecimiento en el que se reciban hombres y mujeres, el conjunto de locales destinado a las mujeres deberá estar completamente separado;

b) Los detenidos en prisión preventiva deberán ser separados de los que están cumpliendo condena;

c) Las personas presas por deudas y los demás condenados a alguna forma de prisión por razones civiles deberán ser separadas de los detenidos por infracción penal;

d) Los detenidos jóvenes deberán ser separados de los adultos.

Locales destinados a los reclusos

9. 1) Las celdas o cuartos destinados al aislamiento nocturno no deberán ser ocupados más que por un solo recluso. Si por razones especiales, tales como el exceso temporal de población carcelaria, resultara indispensable que la administración penitenciaria central hiciera excepciones a esta regla, se deberá evitar que se alojen dos reclusos en cada celda o cuarto individual.

2) Cuando se recurra a dormitorios, éstos deberán ser ocupados por reclusos cuidadosamente seleccionados y reconocidos como aptos para ser alojados en estas condiciones. Por la noche, estarán sometidos a una vigilancia regular, adaptada al tipo de establecimiento de que se trate.

10. Los locales destinados a los reclusos, y especialmente aquellos que se destinan al alojamiento de los reclusos durante la noche, deberán satisfacer las exigencias de la higiene, habida por cuenta del clima, particularmente en lo que concierne al volumen de aire, superficie mínima, alumbrado, calefacción y ventilación.

11. En todo local donde los reclusos tengan que vivir o trabajar:

a) Las ventanas tendrán que ser suficientemente grandes para que el recluso pueda leer y trabajar con luz natural; y deberán estar dispuestas de manera que pueda entrar aire fresco, haya o no ventilación artificial;

b) La luz artificial tendrá que ser suficiente para que el recluso pueda leer y trabajar sin perjuicio de su vista.

12. Las instalaciones sanitarias deberán ser adecuadas para que el recluso pueda satisfacer sus necesidades naturales en el momento oportuno, en forma aseada y decente.

13. Las instalaciones de baño y de ducha deberán ser adecuadas para que cada recluso pueda y sea requerido a tomar un baño o ducha a una temperatura adaptada al clima y con la frecuencia que requiera la higiene general según la estación y la región geográfica, pero por lo menos una vez por semana en clima templado.

14. Todos los locales frecuentados regularmente por los reclusos deberán ser mantenidos en debido estado y limpios.

Higiene personal

15. Se exigirá de los reclusos aseo personal y a tal efecto dispondrá de agua y de los artículos de aseo indispensables para su salud y limpieza.

16. Se facilitará a los reclusos medios para el cuidado del cabello y de la barba, a fin de que se presenten de un modo correcto y conserven el respeto de sí mismo; los hombres deberán poder afeitarse con regularidad.

Ropas y cama

17. 1) Todo recluso a quien no se permita vestir sus propias prendas recibirá las apropiadas al clima y suficientes para mantenerle en buena salud. Dichas prendas no deberán ser en modo alguno degradantes ni humillantes.

2) Todas las prendas deberán estar limpias y mantenidas en buen estado. La ropa interior se cambiará y lavará con la frecuencia necesaria para mantener la higiene.

3) En circunstancias excepcionales, cuando el recluso se aleje del establecimiento para fines autorizados, se le permitirá que use sus propias prendas o vestidos que no llamen la atención.

18. Cuando se autorice a los reclusos para que vistan sus propias prendas, se tomarán disposiciones en el momento de su ingreso en el establecimiento, para asegurarse de que están limpias y utilizables.

19. Cada recluso dispondrá, en conformidad con los usos locales o nacionales, de una cama individual y de ropa de cama individual suficiente, mantenida convenientemente y mudada con regularidad a fin de asegurar su limpieza.

Alimentación

20. 1) Todo recluso recibirá de la administración, a las horas acostumbradas, una alimentación de buena calidad, bien preparada y servida, cuyo valor nutritivo sea suficiente para el mantenimiento de su salud y de sus fuerzas.

2) Todo recluso deberá tener la posibilidad de proveerse de agua potable cuando la necesite.

Ejercicios físicos

21. 1) El recluso que no se ocupe en un trabajo al aire libre deberá disponer, si el tiempo lo permite, de una hora al día por lo menos de ejercicio físico adecuado al aire libre.

2) Los reclusos jóvenes y otros cuya edad y condición física lo permitan, recibirán durante el período reservado al ejercicio una educación física y recreativa. Para ello, se pondrá a su disposición el terreno, las instalaciones y el equipo necesario.

Servicios médicos

22. 1) Todo establecimiento penitenciario dispondrá por lo menos de los servicios de un médico calificado que deberá poseer algunos conocimientos psiquiátricos. Los servicios médicos de­berán organizarse íntimamente vinculados con la administración general del servicio sanitario de la comunidad o de la nación. Deberán comprender un servicio psiquiátrico para el diagnóstico y, si fuere necesario, para el tratamiento de los casos de enfer­medades mentales.

2) Se dispondrá el traslado de los enfermos cuyo estado requiera cuidados especiales, a establecimientos penitenciarios especializados o a hospitales civiles. Cuando el establecimiento disponga de servicios internos de hospital, éstos estarán provistos del material, del instrumental y de los productos farmacéuticos necesarios para proporcionar a los reclusos enfermos los cuidados y el tratamiento adecuados. Además, el personal deberá poseer suficiente preparación profesional.

3) Todo recluso debe poder utilizar los servicios de un den­tista calificado.

23. 1) En los establecimientos para mujeres deben existir instalaciones especiales para el tratamiento de las reclusas embarazadas, de las que acaban de dar a luz y de las convalecientes. Hasta donde sea posible, se tomarán medidas para que el parto se verifique en un hospital civil. Si el niño nace en el establecimiento, no deberá hacerse constar este hecho en su partida de nacimiento.

2) Cuando se permita a las madres reclusas conservar su niño, deberán tomarse disposiciones para organizar una guardería infantil, con personal calificado, donde estarán los niños cuando no se hallen atendidos por sus madres.

24. El médico deberá examinar a cada recluso tan pronto sea posible después de su ingreso y ulteriormente tan a menudo como sea necesario, en particular para determinar la existencia de una enfermedad física o mental, tomar en su caso las medidas necesa­rias; asegurar el aislamiento de los reclusos sospechosos de sufrir enfermedades infecciosas o contagiosas; señalar las defi­ciencias físicas y mentales que puedan constituir un obstáculo para la readaptación y determinar la capacidad física de cada recluso para el trabajo.

25. 1) El médico estará encargado de velar por la salud física y mental de los reclusos. Deberá visitar diariamente a todos los reclusos enfermos, a todos los que se quejen de estar enfermos y a todos aquellos sobre los cuales se llame su atención.

2) El médico presentará un informe al director cada vez que estime que la salud física o mental de un recluso haya sido o pueda ser afectada por la prolongación, o por una modalidad cualquiera de la reclusión.

26. 1) El médico hará inspecciones regulares y asesorará al director respecto a:

a) La cantidad, calidad, preparación y distribución de los alimentos.

b) La higiene y el aseo de los establecimientos y de los reclusos;

c) Las condiciones sanitarias, la calefacción, el alumbrado y la ventilación del establecimiento;

d) La calidad y el aseo de las ropas y de la cama de los reclusos;

e) La observancia de las reglas relativas a la educación física y deportiva cuando ésta sea organizada por un personal no especializado.

2) El director deberá tener en cuenta los informes y consejos del médico según se dispone en las reglas 25 2) y 26, y, en caso de conformidad, tomar inmediatamente las medidas necesarias para que se sigan dichas recomendaciones. Cuando no esté conforme o la materia no sea de su competencia, transmitirá inmediatamente a la autoridad superior el informe médico y sus propias observacio­nes.

Disciplina y sanciones

27. El orden y la disciplina se mantendrán con firmeza, pero sin imponer más restricciones de las necesarias para mantener la seguridad y la buena organización de la vida en común.

28. 1) Ningún recluso podrá desempeñar en los servicios del establecimiento un empleo que permita ejercitar una facultad disciplinaria.

2) Sin embargo, esta regla no será un obstáculo para el buen funcionamiento de los sistemas a base de autogobierno. Estos sistemas implican en efecto que se confíen, bajo fiscalización, a reclusos agrupados para su tratamiento, ciertas actividades o responsabilidades de orden social, educativo o deportivo.

29. La ley o el reglamento dictado por autoridad administrativa competente determinarán en cada caso:

a) La conducta que constituye una infracción disciplinaria;

b) El carácter y la duración de las sanciones disciplinarias que se puedan aplicar;

c) Cuál ha de ser la autoridad competente para pronunciar esas sanciones.

30. 1) Un recluso sólo podrá ser sancionado conforme a las prescripciones de la ley o reglamento, sin que pueda serlo nunca dos veces por la misma infracción.

2) Ningún recluso será sancionado sin haber sido informado de la infracción que se le atribuya y sin que se le haya permitido previamente presentar su defensa. La autoridad competente procederá a un examen completo del caso.

3) En la medida en que sea necesario y viable, se permitirá al recluso que presente su defensa por medio de un intérprete.

31) Las penas corporales, encierro en celda oscura, así como toda sanción cruel, inhumana o degradante quedarán completamente prohibidas como sanción disciplinarias.

32. 1) Las penas de aislamiento y de reducción de alimentos sólo se aplicarán cuando el médico, después de haber examinado al recluso, haya certificado por escrito que éste puede soportarlas.

2) Esto mismo será aplicable a cualquier otra sanción que pueda perjudicar la salud física o mental del recluso. En todo caso, tales medidas no deberán nunca ser contrarias al principio formulado en la regla 31, ni apartarse del mismo.

3) El médico visitará todos los días a los reclusos que estén cumpliendo tales sanciones disciplinarias e informará al director si considera necesario poner término o modificar la sanción por razones de salud física o mental.

Medios de coerción

33. Los medios de coerción tales como esposas, cadenas, grillos y camisas de fuerza nunca deberán aplicarse como sanciones . Tampoco deberá emplearse cadenas y grillos como medios de coerción. Los demás medios de coerción sólo podrán ser utilizados en los siguientes casos:

a) Como medida de precaución contra una evasión durante un traslado, siempre que sean retirados en cuanto comparezcan el recluso ante una autoridad judicial o administrativa;

b) Por razones médicas y a indicación del médico;

c) Por orden del director, si han fracasado los demás medios para dominar a un recluso, con objeto de impedir que se dañe a sí mismo o dañe a otros o produzca daños materiales; en estos casos, el director deberá consultar urgentemente al médico, e informar a la autoridad administrativa superior.

34. El modelo y los métodos de empleo autorizados de los medios de coerción serán determinados por la administración penitenciaria central. Su aplicación no deberá prolongarse más allá del tiempo estrictamente necesario.

Información y derecho de queja de los reclusos

35. 1) A su ingreso cada recluso recibirá una información escrita sobre el régimen de los reclusos de la categoría en la cual se le haya incluido, sobre las reglas disciplinarias del establecimiento y los medios autorizados para informarse y formular quejas; y cualquiera otra información necesaria para conocer sus derechos y obligaciones, que le permita su adaptación a la vida del establecimiento.

2) Si el recluso es analfabeto, se le proporcionará dicha información verbalmente.

36. 1) Todo recluso deberá tener en cada día laborable la oportunidad de presentar peticiones o quejas al director del establecimiento a al funcionario autorizado para representarle.

2) Las peticiones o quejas podrán ser presentadas al inspector de prisiones durante su inspección. El recluso podrá hablar con el inspector o con o cualquier otro funcionario encargado de inspeccionar, sin que el director o cualquier otro miembro del personal del establecimiento se hallen presentes.

3) Todo recluso estará autorizado para dirigir por la vía prescrita sin censura en cuanto al fondo, pero en debida forma, una petición o queja a la administración penitenciaria central, a la autoridad judicial o a cualquier otra autoridad competente.

4) A menos que una solicitud o queja sea evidentemente temeraria o desprovista de fundamento, la misma deberá ser exami­nada sin demora, dándose respuestas al recluso en su debido tiempo.

Contacto con el mundo exterior

37. Los reclusos estarán autorizados para comunicarse periódicamente, bajo la debida vigilancia, con su familia y con amigos de buena reputación, tanto por correspondencia como mediante visitas.

38. 1) Los reclusos de nacionalidad extranjera gozarán de facilidades adecuadas para comunicarse con sus representantes diplomáticos y consulares.

2) Los reclusos que sean nacionales de Estados que no tengan representación diplomática ni consular en el país, así como los refugiados y apátridas, gozarán de las mismas facilidades para dirigirse al representante diplomático del Estado encargado de sus intereses o a cualquier autoridad nacional o internacional que tenga la misión de protegerlos.

39. Los reclusos deberán ser informados periódicamente de los acontecimientos más importantes, sea por medio de la lectura de los diarios, revistas o publicaciones penitenciarias especiales, sea por medio de emisiones de radio, conferencias o cualquier otro medio similar, autorizado o fiscalizado por la administración.

Biblioteca

40. Cada establecimiento deberá tener una biblioteca para el uso de todas las categoría de reclusos, suficientemente provista de libros instructivos y recreativos. Deberá instarse a los reclusos a que se sirvan de biblioteca lo más posible.

Religión

41. 1) Si el establecimiento contiene un número suficiente de reclusos que pertenezcan a una misma religión, se nombrará o admitirá un representante autorizado de ese culto. Cuando el número de reclusos lo justifique, y las circunstancias lo permitan, dicho representante deberá prestar servicio con carácter continuo.

2) El representante autorizado nombrado o admitido conforme al párrafo 1) deberá ser autorizado para organizar periódicamente servicios religiosos y efectuar, cada vez que corresponda, visitas pastorales particulares a los reclusos de su religión.

3) Nunca se negará a un recluso el derecho de comunicarse con el representante autorizado de una religión. Y, a la inversa, cuando un recluso se oponga a ser visitado por el representante de una religión, se deberá respetar en absoluto su actitud.

42. Dentro de lo posible, se autorizará a todo recluso a cumplir los preceptos de su religión, permitiéndole participar en los servicios organizados en el establecimiento y tener en su poder libros piadosos y de instrucción religiosa de su confesión.

Depósitos de objetos pertenecientes a los reclusos

43. 1) Cuando el recluso ingresa en el establecimiento, el dinero, los objetos de valor, ropas y otros efectos que le pertenezcan y que el reglamento no le autoriza a retener, serán guar­dados en un lugar seguro. Se establecerá un inventario de todo ello, que el recluso firmará. Se tomarán las medidas necesarias para que dichos objetos se conserven en buen estado.

2) Los objetos y el dinero pertenecientes al recluso le serán devueltos en el momento de su liberación, con excepción del dinero que se le haya autorizado a gastar, de los objetos que halla remitido al exterior, con la debida autorización, y de las ropas cuya destrucción se haya estimado necesaria por razones de higiene. El recluso firmará un recibo de los objetos y del dinero restituidos.

3) Los valores y objetos enviados al recluso desde el exterior del establecimiento serán sometidos a las mismas reglas.

4) Si el recluso es portador de medicinas o de estupefacientes en el momento de su ingreso, el medico decidirá el uso que deba hacerse de ellos.

Notificación de defunción, enfermedades y traslados.

44. 1) En caso de fallecimiento del recluso, o de enfermedad o accidentes graves, o de su traslado a un establecimiento para enfermos mentales, el director informará inmediatamente al cónyuge, si el recluso fuere casado, o al pariente más cercano y en todo caso a cualquier otra persona designada previamente por el recluso.

2) Se informará al recluso inmediatamente del fallecimiento o de enfermedad grave de un pariente cercano. En caso de enfermedad grave de dicha persona, se le deberá autorizar, cuando las circunstancias lo permitan, para que vaya a la cabecera del enfermo, sólo o con custodia.

3) Todo recluso tendrá derecho a comunicar inmediatamente a su familia su detención o su traslado a otro establecimiento.

Traslado de reclusos

45.1) Cuando los reclusos son conducidos a un establecimiento o trasladados a otro, se tratará de exponerlos al público lo menos posible y se tomarán disposiciones para protegerlos de los insultos, de la curiosidad del público y para impedir toda clase de publicidad.

2) Deberá prohibirse el transporte de los reclusos en malas condiciones de ventilación o de luz o por cualquier medio que les imponga un sufrimiento físico.

3) El traslado de los reclusos se hará a expensas de la administración y en condiciones de igualdad para todos.

Personal penitenciario

46.1) La administración penitenciaria escogerá cuidadosamente el personal de todos los grados, puesto que de la integridad, humanidad, aptitud personal y capacidad profesional de este personal dependerá la buena dirección de los establecimientos penitenciarios.

2) La administración penitenciaria se esforzará constantemente por despertar y mantener, en el espíritu del personal y en la opinión pública, la convicción de que la función penitenciaria constituye un servicio social de gran importancia y, al efecto, utilizará todos los medios apropiados para ilustrar al público.

3) Para lograr dichos fines será necesario que los miembros del personal trabajen exclusivamente como funcionarios penitenciarios profesionales, tener la condición de empleados públicos y por tanto la seguridad de que la estabilidad en su empleo dependerá únicamente de su buena conducta, de la eficacia de su trabajo y de su aptitud física. La remuneración del personal deberá ser adecuada para obtener y conservar los servicios de hombres y mujeres capaces. Se determinarán las ventajas de la carrera y las condiciones del servicio teniendo en cuenta el carácter penoso de sus funciones.

47.1) El personal deberá poseer un nivel intelectual suficiente.

2) Deberá seguir, antes de entrar en el servicio, un curso de formación general y especial y pasar satisfactoriamente pruebas teóricas y prácticas.

3) Después de su entrada en el servicio y en el curso de su carrera, el personal deberá mantener y mejorar sus conocimientos y su capacidad profesional siguiendo cursos de perfeccionamiento que se organizarán periódicamente.

48) Todos los miembros del personal deberán conducirse y cumplir sus funciones en toda circunstancia, de manera que su ejemplo inspire respeto y ejerza una influencia beneficiosa en los reclusos.

49.1) En lo posible se deberá añadir al personal un número suficiente de especialistas, tales como psiquiatras, psicólogos, trabajadores sociales, maestros e instructores técnicos.

2) Los servicios de los trabajadores sociales, de maestros e instructores técnicos deberán ser mantenidos permanentemente, sin que ello excluya los servicios de auxiliares a tiempo limitado o voluntarios.

50.1) El director del establecimiento deberá hallarse debidamente calificado para su función por su carácter, su capacidad administrativa, una función adecuada y por experiencia en la materia.

2) Deberá consagrar todo su tiempo a su función oficial que no podrá ser desempeñada como algo circunscrito a un horario determinado.

3) Deberá residir en el establecimiento o en la cercanía inmediata.

4) Cuando dos o más establecimientos estén bajo la autoridad de un director único, éste los visitará con frecuencia. Cada uno de dichos establecimientos estará dirigido por un funcionario residente responsable.

51.1) El director, el subdirector y la mayoría del personal del establecimiento deberán hablar la lengua de la mayor parte de los reclusos o una lengua comprendida por la mayor parte de éstos.

2) Se recurrirá a los servicios de un intérprete cada vez que sea necesario.

52. 1) En los establecimientos cuya importancia exija el servicio continuo de uno o varios médicos, uno de ellos por lo menos residirá en el establecimiento o en su cercanía inmediata.

2) En los demás establecimientos, el médico visitará diariamente a los presos y habitará lo bastante cerca del establecimiento a fin de que pueda acudir sin dilación cada vez que se presenta un caso urgente.

53. 1) En los establecimientos mixtos, la sección de mujeres estará bajo la dirección de un funcionario femenino responsable, que guardará todas las llaves de dicha sección del establecimiento.

2) Ningún funcionario del sexo masculino penetrará en la sección femenina sin ir acompañado de un miembro femenino personal.

3) La vigilancia de las reclusas será ejercida exclusivamente por funcionarios femeninos. Sin embargo, esto no excluirá que funcionarios del sexo masculino, especialmente los médicos y personal de enseñanza, desempeñen sus funciones profesionales en establecimientos o secciones reservados para mujeres.

54. 1) Los funcionarios de los establecimientos no deberán, en sus relaciones con los reclusos, recurrir a la fuerza, salvo en caso de legítima defensa, de tentativa de evasión o de resistencia por la fuerza o por inercia física a una orden basada en la ley o en los reglamentos. Los funcionarios que recurran a la fuerza se limitarán a emplearla en la medida estrictamente necesaria e informarán inmediatamente al director del establecimiento sobre el incidente.

2) Los funcionarios penitenciarios recibirán un entrenamiento físico especial que les permita dominar a los reclusos violentos.

3) Salvo en circunstancias especiales, los agentes que desempeñan un servicio en contacto directo con los presos no estarán armados. Por otra parte, no se confiará jamás un arma a un miembro del personal sin que éste haya sido antes adiestrado en su manejo.

Inspección

55. Inspectores calificados y experimentados, designado por una autoridad competente, inspeccionarán regularmente los establecimientos y servicios penitenciarios. Velarán en particular por que estos establecimientos se administren conforme a las leyes y los reglamentos en vigor y con la finalidad de alcanzar los objetivos de los servicios penitenciarios y correccionales.

SEGUNDA PARTE

Reglas aplicables a categorías especiales

A. Condenados

Principios rectores

56. Los principios rectores que se enumeran a continuación tienen por objeto definir el espíritu conforme al cual deben administrarse los sistemas penitenciarios y los objetivos hacia los cuales deben tender, conforme a la declaración hecha en la observación preliminar 1 del presente texto.

57. La prisión y las demás medidas cuyo efecto es separar a un delincuente del mundo exterior son aflictivas por el hecho mismo de que despojan al individuo de su derecho a disponer de su persona al privarle de su libertad. Por lo tanto, a reserva de las medidas de separación justificadas o del mantenimiento de la disciplina, el sistema penitenciario no debe agravar los sufrimientos inherentes a tal situación.

58. El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Sólo se alcanzará este fin si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacer­lo.

59. Para lograr este propósito, el régimen penitenciario debe emplear, tratando de aplicarlos conforme a las necesidades del tratamiento individual de los delincuentes, todos los medios curativos, educativos, morales, espirituales, y de otra naturaleza y todas las formas de asistencia de que puede disponer.

60. 1) El régimen del establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que puedan existir entra la vida en prisión y la vida libre en cuanto éstas contribuyan a debilitar el sentido de responsabilidad del recluso o el respeto a la dignidad de su persona.

2) Es conveniente que, antes del término de la ejecución de una pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad. Este propósito puede alcanzarse, según los casos, con un régimen preparatorio para la liberación, organizado dentro del mismo establecimiento o en otra institución apropiada, o mediante una liberación condicional, bajo una vigilancia que no deberá ser confiada a la policía, sino que comprenderá una asistencia social eficaz.

61. En el tratamiento no se deberá recalcar el hecho de la exclusión de los reclusos de la sociedad, sino, por el contrario, el hecho de que continúan formando parte de ella. Con ese fin debe recurrirse, en lo posible, a la cooperación de organismos de la comunidad que ayuden al personal del establecimiento en su tarea de rehabilitación social de los reclusos. Cada establecimiento penitenciario deberá contar con la colaboración de trabajadores sociales encargados de mantener y mejorar las relaciones del recluso con su familia y con los organismos sociales que puedan serle útiles. Deberán hacerse, asimismo, gestiones a fin de proteger, en cuanto ello sea compatible con la ley y la pena que se imponga, los derechos relativos a los intereses civiles, los beneficios de los derechos de la seguridad social y otras ventajas sociales de los reclusos.

62. Los servicios médicos del establecimiento se esforzarán por descubrir y deberán tratar todas las deficiencias o enfermedades físicas o mentales que constituyen un obstáculo para la readaptación del recluso. Para lograr este fin deberá aplicarse cualquier tratamiento médico, quirúrgico y psiquiátrico que se juzgue necesario.

63. 1) Estos principios exigen la individualización del tratamiento que, a su vez, requiere un sistema flexible de clasificación en grupos de los reclusos. Por lo tanto, conviene que los grupos sean distribuidos en establecimientos distintos donde cada grupo pueda recibir el tratamiento necesario.

2) Dichos establecimientos no deben adoptar las mismas medidas de seguridad con respecto a todos los grupos. Convendrá establecer diversos grados de seguridad conforme a la que sea necesaria para cada uno de los diferentes grupos. Los establecimientos abiertos en los cuales no existen medios de seguridad física contra la evasión, y en los que se confía en la autodisciplina de los reclusos, proporcionan por este mismo hecho a reclusos cuidadosamente elegidos las condiciones más favorables para su readaptación.

3) Es conveniente evitar que en los establecimientos cerrados el número de reclusos sea tan elevado que llegue a constituir un obstáculo para la individualización del tratamiento. En algunos países se estima que el número de reclusos en dichos establecimientos no debe pasar de 500. En los establecimientos abiertos, el número de detenidos deberá ser lo más reducido posible.

4) Por el contrario, no convendrá mantener establecimientos que resulten demasiado pequeños para que se pueda organizar en ellos un régimen apropiado.

64. El deber de la sociedad no termina con la liberación del recluso. Se debería disponer, por consiguiente, de los servicios de organismos gubernamentales o privados capaces de prestar al recluso puesto en libertad una ayuda postpenitenciaria eficaz que tienda a disminuir los prejuicios hacia él y le permitan readaptarse a la comunidad.

Tratamiento

65. El tratamiento de los condenados a una pena o medida privativa de libertad debe tener por objeto, en tanto que la duración de la condena lo permita, inculcarles la voluntad de vivir conforme a la ley, mantenerse con el producto de su trabajo, y crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho tratamiento estará encaminado a fomentar en ellos el respeto de sí mismos y desarrollar el sentido de responsabilidad.

66. 1) Para lograr este fin, se deberá recurrir, en particular, a la asistencia religiosa, en los países en que esto sea posible, a la instrucción, a la orientación y la formación profesional, a los métodos de asistencia social individual, al asesoramiento relativo al empleo, al desarrollo físico y a la educación del carácter moral, en conformidad con las necesidades individuales de cada recluso. Se deberá tener en cuenta su pasado social y criminal, su capacidad y aptitud física y mentales, sus disposiciones personales, la duración de su condena y las perspectivas después de su liberación.

2) Respecto de cada recluso condenado a una pena o medida de cierta duración, que ingrese en el establecimiento, se remitirá al director cuanto antes un informe completo relativo a los aspectos mencionados en el párrafo anterior. Acompañará a este informe el de un médico, a ser posible especializado en psiquiatría, sobre el estado físico y mental del recluso.

3) Los informes y demás documentos pertinente formarán un expediente individual. Estos expedientes se tendrán al día y se clasificarán de manera que el personal responsable pueda consultarlos siempre que sea necesario.

Clasificación e individualización

67. Los fines de la clasificación deberán ser:

a) Separar a los reclusos que, por su pasado criminal o su mala disposición, ejercerían una influencia nociva sobre los compañeros de detención;

b) Repartir a los reclusos en grupos, a fin de facilitar el tratamiento encaminado a su readaptación social.

68. Se dispondrá, en cuanto fuere posible, de establecimientos separados o de secciones separadas dentro de los establecimientos para los distintos grupos de reclusos.

69. Tan pronto como ingrese en un establecimiento un condenado a una pena o medida de cierta duración, y después de un estudio de su personalidad, se establecerá un programa de tratamiento individual, teniendo en cuenta los datos obtenidos sobre sus necesidades individuales, su capacidad y sus inclinaciones.

Privilegios

70. En cada establecimiento se instituirá un sistema de privi­legios adaptado a los diferentes grupos de reclusos y a los diferentes métodos de tratamiento, a fin de alentar la buena conducta, desarrollar el sentido de responsabilidad y promover el interés y la cooperación de los reclusos en lo que atañe a su tratamiento.

Trabajo

71. 1) El trabajo penitenciario no deberá tener carácter aflictivo.

2) Todos los condenados serán sometidos a la obligación de trabajar habida cuenta de su aptitud física y mental, según la determine el médico.

3) Se proporcionará a los reclusos un trabajo productivo, suficiente para ocuparlos durante la duración normal de una jornada de trabajo.

4) En la medida de lo posible, ese trabajo deberá contribuir por su naturaleza a mantener o aumentar la capacidad del recluso para ganar honradamente su vida después de su liberación.

5) Se dará formación profesional en algún oficio útil a los reclusos que estén en condiciones de aprovecharla, particularmente a los jóvenes.

6) Dentro de los límites compatibles con una selección profesional racional y con las exigencias de la administración y la disciplina penitenciaria, los reclusos podrán escoger la clase de trabajo que deseen realizar.

72. 1) La organización y los métodos de trabajo penitenciario deberán asemejarse lo más posible a los que se aplican a un trabajo similar fuera del establecimiento, a fin de preparar a los reclusos para las condiciones normales del trabajo libre.

2) Sin embargo, el interés de los reclusos y de su formación profesional no deberán quedar subordinados al deseo de lograr beneficios pecuniarios de una industria penitenciaria.

73. 1) Las industrias y granjas penitenciarias deberán prefe­rentemente ser dirigidas por la administración y no por contra­tistas privados.

2) Los reclusos que se empleen en algún trabajo no fiscalizado por la administración estarán siempre bajo la vigilancia del personal penitenciario. A menos que el trabajo se haga para otras dependencias del gobierno, las personas para las cuales se efectúe pagarán a la administración el salario normal exigible por dicho trabajo teniendo en cuenta el rendimiento del recluso.

74. 1) En los establecimientos penitenciarios se tomarán las mismas precauciones prescritas para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores libres.

2) Se tomarán disposiciones para indemnizar a los reclusos por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en condi­ciones similares a las que la ley dispone para los trabajadores libres.

75. 1) La ley o un reglamento administrativo fijará el número máximo de horas de trabajo para los reclusos por día y por semana, teniendo en cuenta los reglamentos o los usos locales seguidos con respecto al empleo de los trabajadores libres.

2) Las horas así fijadas deberán dejar un día de descanso por semana y tiempo suficiente para la instrucción y otras actividades previstas para el tratamiento y la readaptación del recluso.

76. 1) El trabajo de los reclusos deberá ser remunerado de una manera equitativa.

2) El reglamento permitirá a los reclusos que utilicen, por lo menos, una parte de su remuneración para adquirir objetos desti­nados a su uso personal y que envíen otra parte a su familia.

3) El reglamento deberá igualmente prever que la administración reserve una parte de la remuneración a fin de constituir un fondo que será entregado al recluso al ser puesto en libertad.

Instrucción y recreo

77. 1) Se tomarán disposiciones para mejorar la instrucción de todos los reclusos capaces de aprovecharla, incluso la instrucción religiosa en los países en que esto sea posible. La instrucción de los analfabetos y la de los reclusos jóvenes será obligatoria y la administración deberá prestarle particular atención.

2) La instrucción de los reclusos deberá coordinarse, en cuanto sea posible, con el sistema de instrucción pública a fin de que al ser puesto en libertad puedan continuar sin dificultad su preparación.

78. Para el bienestar físico y mental de los reclusos se organizarán actividades recreativas y culturales en todos los establecimientos.

Relaciones sociales, ayuda postpenitenciaria.

79. Se velará particularmente por el mantenimiento y el mejoramiento de las relaciones entre el recluso y su familia, cuando éstas sean convenientes para ambas partes.

80. Se tendrá debidamente en cuenta, desde el principio del cumplimiento de la condena, el porvenir del recluso después de su liberación. Deberá alentarse al recluso para que mantenga o esta­blezca relaciones con personas u organismos externos que puedan favorecer los intereses de su familia así como su propia readap­tación social.

81. 1) Los servicios y organismos, oficiales o no, que ayudan a los reclusos puestos en libertad a reintegrarse en la sociedad, proporcionarán a los liberados, en la medida de lo posible, los documentos y papeles de identidad necesarios, aloja­miento, trabajo, vestidos convenientes y apropiados para el clima y la estación, así como los medios necesarios para que lleguen a su destino y puedan subsistir durante el período que siga inme­diatamente a su liberación.

2) Los representantes acreditados de esos organismos tendrán todo el acceso necesario a los establecimientos y podrán visitar a los reclusos. Se les consultará en materia de proyectos de readaptación para cada recluso desde el momento en que éste haya ingresado en el establecimiento.

3) Convendrá centralizar o coordinar todo lo posible la actividad de dichos organismos, a fin de asegurar la mejor utilización de sus actividades.

B. Reclusos alienados y enfermos mentales.

82. 1) Los alienados no deberán ser recluidos en prisiones. Se tomarán disposiciones para trasladarlos lo antes posible a establecimientos para enfermos mentales.

2) Los reclusos que sufran otras enfermedades o anormalidades mentales deberán ser observados y tratados en instituciones especializadas dirigidas por médicos.

3) Durante su permanencia en la prisión, dichos reclusos es­tarán bajo la vigilancia especial de un médico.

4) El servicio médico o psiquiátrico de los establecimientos penitenciarios deberá asegurar el tratamiento psiquiátrico de todos los demás reclusos que necesiten dicho tratamiento.

83. Convendrá que se tomen disposiciones, de acuerdo con los organismos competentes, para que, en caso necesario, se continúe el tratamiento psiquiátrico después de la liberación y se asegure una asistencia social postpenitenciaria de carácter psiquiátri­co.

C. Personas detenidas o en prisión preventiva

84. 1) A los efectos de las disposiciones siguientes es deno­minado “acusado” toda persona arrestada o encarcelada por im­putársele una infracción a la ley penal, detenida en un local de policía o en prisión, pero que todavía no ha sido juzgada.

2) El acusado gozará de una presunción de inocencia y deberá ser tratado en consecuencia.

3) Sin perjuicio de las disposiciones legales relativas a la protección de la libertad individual o de las que fijen el procedimiento que se deberá seguir respecto a los acusados, estos últimos gozarán de un régimen especial cuyos puntos esenciales solamente se determinan en las reglas que figuran a continuación.

85. 1) Los acusados serán mantenidos separados de los reclusos condenados.

2) Los acusados jóvenes serán mantenidos separados de los adultos. En principio, serán detenidos en establecimientos distintos.

86. Los acusados deberán dormir en celdas individuales, a reserva de los diversos usos locales debidos al clima.

87. Dentro de los límites compatibles con el buen orden del establecimiento, los acusados podrán, si lo desean, alimentarse por su propia cuenta procurándose alimentos del exterior por conducto de la administración, de su familia o de sus amigos. En caso contrario, la administración suministrará la alimentación.

88. 1) Se autorizará al acusado a que use sus propias prendas personales siempre que estén aseadas y sean decorosas.

2) Si lleva el uniforme del establecimiento, éste será diferente del uniforme de los condenados.

89. Al acusado deberá siempre ofrecérsele posibilidad de trabajar, pero no se le requerirá a ello. Si trabaja, se le deberá remunerar.

90. Se autorizará al acusado para que se procure, a sus expensas o a las de un tercero, libros, periódicos, recado de escribir, así como otros medios de ocupación, dentro de los límites compatibles con el interés de la administración de justicia, la seguridad y el buen orden del establecimiento.

91. Se permitirá que el acusado sea visitado y atendido por su propio médico o su dentista si su petición es razonable y está en condiciones de sufragar tal gasto.

92. Un acusado deberá poder informar inmediatamente a su familia de su detención y se le concederán todas las facilidades razonables para comunicarse con ésta y sus amigos y para recibir la visita de estas personas; con la única reserva de las restricciones y la vigilancia necesaria en interés de la administración de justicia, de la seguridad y del buen orden del establecimiento.

93. El acusado estará autorizado a pedir la designación de un defensor de oficio cuando se haya previsto dicha asistencia, y a recibir visitas de su abogado, a propósito de su defensa. Podrá preparar y dar a éste instrucciones confidenciales. Para ello, se le proporcionará, si lo desea, recado de escribir. Durante las entrevistas con su abogado, el acusado podrá ser vigilado visualmente, pero la conversación no deberá ser escuchada por ningún funcionario de la policía o del establecimiento penitenciario.

D. Sentenciados por deudas o a prisión civil.

94. En los países cuya legislación dispone la prisión por deudas u otras formas de prisión dispuestas por decisión judicial como consecuencia de un procedimiento no penal, los así senten­ciados no serán sometidos a mayores restricciones ni tratados con más severidad que la requerida para la seguridad y el manteni­miento del orden. El trato que se les dé no será en ningún caso más severo que el que corresponda a los acusados a reserva, sin embargo, de la obligación eventual de trabajar.

E. Reclusos, detenidos o encarcelados sin haber cargos en su contra.

95. Sin perjuicio de las disposiciones del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las personas detenidas o encarceladas sin que haya cargos en su contra gozarán de la misma protección prevista en la parte I y en la sección C de la parte II. Asimismo, serán aplicables las disposiciones pertinentes de la Sección A de la parte II cuando esta aplicación pueda redundar en beneficio de este grupo especial de personas bajo custodia, siempre que no se adopten medidas que impliquen que la reeducación o la rehabilitación proceden en forma alguna respecto de personas no condenadas por un delito penal.

Anexo

Procedimientos para la aplicación efectiva de las

Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos

Procedimiento 1

Todos los Estados cuyas normas de protección para todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o reclusión no estén a la altura de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Recursos adoptarán las Reglas Mínimas.

Comentario: La Asamblea General, en su resolución 2858 (XXVI), de 20 de diciembre de 1971, señaló las Reglas Mínimas a la atención de los Estados Miembros y les recomendó que las aplicaran en la administración de las instituciones penales y correccionales y que considerasen favorablemente la posibilidad de incorporarlas en su legislación nacional. Es posible que algunos Estados tengan normas más avanzadas que las Reglas y, por lo tanto, no se les pide que las adopten. Cuando los Estados consideren que las Reglas necesitan ser armonizadas con sus sistemas jurídicos y adaptadas a su cultura, se pondrá el acento en los aspectos de fondo y no en la letra de las Reglas.

Procedimiento 2

A reserva, según sea necesario, de su adaptación a las leyes y la cultura existentes, pero sin apartarse de su espíritu y fin, las Reglas Mínimas se incorporarán en la legislación nacional y demás reglamentos.

Comentario: Este procedimiento subraya que es necesario incorporar las Reglas a la legislación y los reglamentos nacionales, con lo que se recogen también algunos aspectos del procedimiento 1.

Procedimiento 3

Las Reglas Mínimas se pondrán a disposición de todas las personas interesadas y, en particular, de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y del personal penitenciario, a fin de permitir su aplicación y ejecución dentro del sistema de justicia penal.

Comentario: Este procedimiento hace hincapié en que las reglas, así como las leyes y los reglamentos nacionales relativos a su aplicación, deberían ponerse al alcance de todas las personas que intervengan en su aplicación, en particular los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y el personal penitenciario. Es posible que la aplicación efectiva de las Reglas exija, además, que el organismo administrativo central encargado de los aspectos correccionales organice cursos de capacitación. La difusión de los procedimientos se examina en los procedimientos 7 a 9.

Procedimiento 4

Las Reglas Mínimas (en la forma en que se hayan incorporado a la legislación y demás reglamentos nacionales) se pondrán también a disposición de todas los reclusos y de todas las personas detenidas al ingresar a instituciones penitenciarias y durante su reclusión.

Comentario: Para conseguir el objetivo de las Reglas Mínimas es necesario que las Reglas, así como las leyes y las reglamentaciones nacionales para darles aplicación, se pongan a disposición de los reclusos y de todas las personas detenidas (regla 95), con el fin de fomentar el conocimiento de que las Reglas representan las condiciones mínimas aceptadas como adecuadas por las Naciones Unidas. Así, pues, este procedimiento

complementa lo dispuesto en el procedimiento 3.

Un requisito análogo - que las Reglas se pongan a disposición de las personas para cuya protección se han elaborado - figura ya en los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, cuyos artículos 47 del primer Convenio, 48 del segundo, 127 del tercero y 144 del cuarto contienen la misma disposición:

"Las Altas Partes Contratantes se comprometen a difundir lo más ampliamente posible, en tiempo de paz y en tiempo de guerra, el texto del presente Convenio en sus países respectivos, y especialmente a incorporar su estudio a los programas de instrucción militar y, si es posible, también civil, de modo que sus principios sean conocidos del conjunto de la población, especialmente de las fuerzas armadas combatientes, del personal sanitario y de los capellanes."

Procedimiento 5

Los Estados informarán cada cinco años al Secretario General de las Naciones Unidas de la medida en que se hayan cumplido las Reglas Mínimas y de los progresos que se hayan realizado en su aplicación, así como de los factores e inconvenientes si los hubiere, que afectan su aplicación, respondiendo al cuestionario del Secretario General. Dicho cuestionario, que se basará en un programa especificado, debería ser selectivo y limitarse a preguntas concretas para permitir el estudio y el examen a fondo de los problemas selec­cionados. El Secretario General, teniendo en cuenta los informes de los gobiernos, así como de todas las demás informaciones pertinentes disponibles dentro del sistema de las Naciones Unidas, preparará un informe periódico independiente sobre los progresos realizados en la aplicación de las Reglas Mínimas. En la preparación de esos informes, el Secretario General podrá también obtener la coopera­ción de los organismos especializados y de las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales competentes reconoci­das por el Consejo Económico y Social como entidades consultivas. El Secretario General presentará los informes al Comité de Pre­vención del Delito y Lucha contra la Delincuencia para su consi­deración y para la adopción de nuevas medidas, según correspon­da.

Comentario: Como se recordará, el Consejo Económico y Social, en su resolución 663 C (XXIV), de 31 de julio de 1957, recomendó que se informara cada cinco años al Secretario General sobre los progresos alcanzados en la aplicación de las Reglas Mínimas y autorizó al Secretario General a que tomara las medidas oportunas para la publicación, cuando procediera, de la información recibida y para que solicitara, en caso necesario, informaciones complementarias. Es práctica generalizada en las Naciones Unidas recabar la cooperación de los organismos especializados y las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales competentes. En la preparación de su informe independiente sobre los progresos que se realicen respecto de la aplicación de las Reglas Mínimas, el Secretario General tendrá en cuenta, entre otras cosas, la información de que disponen los órganos de las Naciones Unidas dedicados a los derechos humanos, incluso la Comisión de Derechos Humanos, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías, el Comité de Derechos Humanos creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. También podría tenerse presente la labor de aplicación relacionada con la futura convención contra la tortura, así como toda la información que pueda reunirse en relación con el cuerpo de principios par la protección de reclusos y detenidos que actualmente está preparando la Asamblea General.

Procedimiento 6

Como parte de la información mencionada en el procedimiento 5, los Estados suministrarán al Secretario General:

a) Copias o resúmenes de todas las leyes, reglamentos y disposiciones administrativas relativos a la aplicación de las Reglas Mínimas a personas detenidas y a los lugares y programas de detención;

b) Cualesquiera datos y material descriptivo sobre los programas de tratamiento, el personal y el número de personas detenidas, cualquiera sea el tipo de detención, así como es­tadísticas, si se dispone de ellas;

c) Cualquier otra información pertinente sobre la aplicación de las Reglas, así como información sobre las posibles dificultades en su aplicación.

Comentario: Este requisito dimana de la resolución 663 C (XXIV) del Consejo Económico y Social y de las recomendaciones de los congresos de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente. Aunque los elementos de información aquí solicitados no están previstos expresamente, parece factible recopilar dicha información con objeto de ayudar a los Estados Miembros a superar las dificultades mediante el intercambio de experiencias. Además, el pedido de esa clase de información tiene como antecedente al sistema existente de presentación periódica de información sobre los derechos humanos establecidos por el Consejo Económico y Social en su resolución 624 B (XXII), de 1ro de agosto de 1956.

Procedimiento 7

El Secretario General difundirá las Reglas Mínimas y los presentes procedimientos de aplicación en el mayor número posible de idiomas y los pondrá a disposición de todos los Estados y las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales interesadas, a fin de lograr que las Reglas y los procedimientos de aplicación reciban la mayor difusión posible.

Comentario: Es evidente que es necesario dar la mayor difusión posible a las Reglas Mínimas. Es importante establecer una estrecha cooperación con todas las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales competentes para lograr una difusión y aplicación más eficaces de las Reglas. La Secretaría deberá, por tanto, mantener estrechos contactos con tales organizaciones y poner a su disposición la información y los datos pertinentes. Deberá también alentarlas a difundir información sobre las Reglas Mínimas y los procedimientos de aplicación.

Procedimiento 8

El Secretario General difundirá sus informes sobre la aplicación de las Reglas, incluidos los resúmenes analíticos de los estudios periódicos, los informes del Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia, los informes preparados por los congresos de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, así como los informes de esos congresos, las publicaciones científicas y demás documentación pertinente en la medida en que se juzgue necesario en su momento para promover la aplicación de las Reglas Mínimas. Comentario: Este procedimiento refleja la práctica actual de difundir los informes de referencia como parte de la documentación de los órganos competentes de las Naciones Unidas, como publicaciones de las Naciones Unidas o como artículos en el Anuario de Derechos Humanos, la Revista Internacional de Política Criminal, el Boletín de Prevención del Delito y Justicia Penal y otras publicaciones pertinentes.

Procedimiento 9

El Secretario General velará por que, en todos los programas pertinentes de las Naciones Unidas, incluidas las actividades de cooperación técnica, se mencione y se utilice en la mayor medida posible el texto de las Reglas Mínimas.

Comentario: Debería garantizarse que todos los órganos pertinentes de las Naciones Unidas incluyeran las Reglas y los procedimientos de aplicación, o hicieran referencia a ellos, contribuyendo de ese modo a lograr una más amplia difusión y un mayor conocimiento, entre los organismos especializados, los órganos gubernamentales, intergubernamentales y no gubernamentales y el público en general, de las Reglas y el empeño del Consejo Económico y Social y de la Asamblea General en asegurar su aplicación.

La medida en que las Reglas tienen efectos prácticos en las instancias correccionales depende considerablemente de la forma en que se incorporan a las prácticas legislativas y administrativas locales. Es necesario que una amplia gama de profesionales y no profesionales de todo el mundo conozca y comprenda las Reglas. Por consiguiente, es sumamente necesario darles mayor publicidad de toda índole, objetivo que puede alcanzarse, asimismo, mediante frecuentes referencias a las Reglas y campañas de información pública.

Procedimiento 10

Como parte de sus programas de cooperación técnica y desarrollo, las Naciones Unidas:

a) Ayudarán a los gobiernos, cuando éstos lo soliciten, a crear y consolidar sistemas correccionales amplios y humanitarios;

b) Podrán los servicios de expertos y de asesores regionales e interregionales en materia de prevención del delito y justicia penal a disposición de los gobiernos que los soliciten;

c) Promoverán la celebración de seminarios nacionales y regionales y otras reuniones a nivel profesional y no profesional para fomentar la difusión de las Reglas Mínimas y de los presentes procedimientos de aplicación;

d) Reforzarán el apoyo sustantivo que se presta a los institutos regionales de investigación y capacitación en materia de prevención del delito y justicia penal asociados a las Naciones Unidas.

Los institutos regionales de investigación y capacitación en materia de prevención del delito y justicia penal de las Naciones Unidas deberán elaborar, en cooperación con las instituciones nacionales, planes de estudio y material formativo, basados en las Reglas Mínimas y en los presentes procedimientos de aplicación, adecuados para su uso en programas educativos sobre la justicia penal a todos los niveles, así como en cursos especializados en derechos humanos y otros temas conexos.

Comentario: El objeto de este procedimiento es lograr que los programas de asistencia técnica de las Naciones Unidas y las actividades de capacitación de los institutos regionales de las Naciones Unidas se utilicen como instrumentos indirectos para la aplicación de las Reglas Mínimas y de los presentes procedimientos de aplicación. Aparte de los cursos ordinarios de capacitación para el personal penitenciario, los manuales de instrucción y otros textos similares, se debería disponer lo necesario, en particular a nivel de la elaboración de políticas y de la adopción de decisiones, para que se contara con el asesoramiento de expertos sobre las cuestiones presentadas por los Estados Miembros, incluido un sistema de remisión a expertos a disposición de los Estados interesados. Todo indica que este sistema se necesita sobre todo para garantizar que las Reglas se apliquen conforme a su espíritu y teniendo en cuenta la estructura socioeconómica de los países que solicitan dicha asistencia.

Procedimiento 11

El Comité de las Naciones Unidas de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia:

a) Examinará regularmente las Reglas Mínimas con miras a la elaboración de nuevas reglas, normas y procedimientos aplicables al tratamiento de las personas privadas de su libertad.

b) Observará los presentes procedimientos de aplicación, incluida la presentación periódica de informes prevista en el procedimiento 5 supra.

Comentario: Dado una buena parte de la información que se reúna en las consultas periódicas y con ocasión de las misiones de asistencia técnica se transmitirá al Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia, la tarea de garantizar la eficacia de las Reglas en relación con el mejoramiento de las prácticas correccionales es responsabilidad del Comité, cuyas recomendaciones determinarán la orientación futura de la aplicación de las Reglas, junto con los procedimientos de aplicación. Por consiguiente, el Comité deberá individualizar claramente los resquicios en la aplicación de las Reglas o los motivos por los que no se aplican entre otros medios, estableciendo contacto con los jueces y los ministerios de justicia de los países interesados con miras a sugerir medidas correctivas adecuadas.

Procedimientos 12

El Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia ayudará a la Asamblea General, al Consejo Económico y Social y a todos los demás órganos de las Naciones Unidas que se ocupan de los derechos humanos, según corresponda, formulando recomendaciones relativas a los informes de las comisiones especiales de estudio, en lo que atañe a asuntos relacionados con la aplicación y puesta en práctica de las Reglas Mínimas.

Comentario: Puesto que el Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia es el órgano competente para examinar la aplicación de las Reglas Mínimas, también debería prestar asistencia a los órganos antes mencionados.

Procedimiento 13

Ninguna de las disposiciones previstas en estos procedimientos se interpretará en el sentido de que excluya la utilización de cualesquiera otros medios o recursos disponibles con arreglo al derecho internacional o establecidos por otros órganos y organismos de las Naciones Unidas para la reparación de las violaciones de los derechos humanos, incluso el procedimiento relativo a los cuadros persistentes de violaciones manifiestas de los derechos humanos conforme a la resolución 1503 (XLVIII) del Consejo Económico y Social, de 27 de mayo de 1970, el procedi­miento de comunicación previsto en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el procedi­miento de comunicación previsto en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Ra­cial.

Comentario: Habida cuenta de que las Reglas Mínimas sólo se refieren en parte a temas específicos de derechos humanos, estos procedimientos no deben excluir ninguna vía para la reparación de cualquier violación de esos derechos, de conformidad con los criterios y normas internacionales o regionales existentes.

LINEAMIENTOS PARA LA DETERMINACION DE LA PENA

Patricia S. Ziffer

(Editado en Buenos Aires. Argentina en Junio de 1996)

Capitulo II. El sistema de determinación de la pena en el Derecho Penal argentino.

Sección 16: Las condiciones personales del autor.

Art. 16. Las condiciones personales del autor

I. El problema de la doble consideración de las condiciones

personales.

El art. 41, inc. 2,C. P., menciona a la personalidad del autor como un punto de vista de particular importancia para la gradua­ción de la pena. Con relación a esto, la norma hace mención a la "edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto (...) y los demás antecedentes y condiciones persona­les". Como todos los demás factores enunciados en este inciso, se plantea el problema de si son relevantes sólo desde el punto de vista de la prevención especial ("peligrosidad"), o si también entran en consideración para determinar la gravedad del hecho.326

La posibilidad de una doble relevancia de la personalidad del autor fue fuertemente criticada por Stratenwerth.327 No sería posible considerar al autor desde dos puntos de vista, el de la culpabilidad y el de la prevención especial. Según este autor, la personalidad del autor no debería tener ninguna relevancia para el ilícito, sino sólo en una segunda fase, para determinar nece­sidades preventivas.328 La personalidad entra en considera­ción para establecer los motivos relacionados con la graduación del ilícito, para lo cual se deben invertir las reglas de la justificación, y formular la regla de que el ilícito es tanto más grave cuanto más desproporcionada sea la relación entre los intereses perseguidos por el autor y el rango del bien jurídico atacado por él. Pero fuera de esto la personalidad no debería ser objeto de ningún juicio de valor. 329En cambio, si se comprueba la necesidad de resocialización, entonces sí es legitimo analizar la personalidad del autor330

Una postura similar es la sostenida por Zipf331, para quien únicamente pueden ser tomadas como relevantes para la determina­ción de la culpabilidad del autor aquellas características que tienen una vinculación directa con la culpabilidad por el hecho. Desde el punto de vista preventivo, en cambio, la consideración de la personalidad es más amplia, pero tampoco aquí sería posible una "consideración total" de la personalidad del autor.

II .Las condiciones personales y el ilícito

Dentro de los límites establecidos por un derecho penal de hecho, la consideración de la personalidad del autor debe estar, por cierto, restringida. Sin embargo, las condiciones personales del sujeto forman parte no sólo de la base del juicio de prevención especial sino que también resultan de importancia tanto para determinar la gravedad de la infracción a la norma, como para graduar la culpabilidad.332Una separación estricta de ambos aspectos, como la que propone Stratenwerth, resulta casi imposible de ser sostenida en forma consecuente, especialmente si se tiene en cuenta que la "culpabilidad por conducción de vida" está en el trasfondo de numerosas construcciones dogmá­ticas aceptadas en forma amplia. La sola mención de la expresión "reproche por conducción de vida" provoca unánime rechazo entra la mayoría de los juristas penales, no obstante lo cual la impru­dencia inconsciente o el error de prohibición subsisten inalte­rados, y a pesar de que, en gran medida, implica reprochar tan sólo el organizar la vida descuidadamente, o el no informarse "como se debe". 333El reproche por la configuración de la existencia de una cierta manera sigue flotando por sobre el ordenamiento jurídico, y si se toma en cuenta la persistencia de la idea, sólo cabe preguntarse si es tan irrazonable que esto sea así. Pero dejando por el momento de lado esta cuestión, si es induda­ble que la valoración de la personalidad del autor debe mantenerse dentro de ciertos límites, y que el límite principal sólo puede constituirlo el hecho mismo. Unicamente podrán anali­zarse aquellos aspectos de la personalidad que estén vinculados al hecho en forma directa.

La situación personal del autor puede resultar decisiva para fundamentar un deber mayor. 334Por lo general, las circunstancias personales del autor, tales como situación familiar, profesión, origen social, infancia, educación en general, serán de importancia para determinar la capacidad del autor para reconocer la antijuricidad del hecho y para determinarse conforme ese conocimiento. Para ello, lo decisivo será el momento del hecho, mientras que para analizar las necesidades de prevención especial, las condiciones personales a tomar en cuenta serán las del momento de la sentencia.

Tanto la posición social elevada como la profesión, en principio, no agravan el ilícito por sí mismas. De ellas no deriva, automáticamente, un deber mayor de conducirse conforme a derecho. Desde el punto de vista del ilícito, sólo puede resultar decisiva la relación de garante entre el autor y el bien jurídico lesionado335. Por ejemplo, no es posible afirmar un deber genérico mayor de los funcionarios de conducirse conforme a derecho, pues la ley alcanza a todos por igual.336 Sin embargo, la posición social o la profesión pueden implicar en ciertos casos una fuerte conciencia acerca de la ilicitud de ciertas conductas, que revelará una decisión más consciente en contra del derecho,337una mayor culpabilidad. Tampoco es objetable tomar en cuenta como agravante el abuso de la posición profesional 338en aquellos casos en que ello no fundamenta ya el ilícito mismo (prohibición de doble valoración).

III. La sensibilidad a la pena

a) La cuestión

Las condiciones personales del autor son también decisivas desde el punto de vista de la llamada "sensibilidad a la pena". El carácter problemático de la cuestión fue advertido especialmente con relación a la graduación de las penas de multa. En estos casos, sólo una consideración diferenciada de las condiciones económicas permite establecer cuál es la pena "justa", es decir, teniendo en cuenta la situación patrimonial del afectado. 339Además de las pautas generales de los arts. 40 y 41, C. Penal, al fijar las penas de multa, se debe tener en cuenta la "situación económica del penado", lo cual también es decisivo para ordenar el pago en cuotas (art. 21, C.P.)

La posibilidad de trasladar la cuestión a las penas privativas de libertad, y de tener en cuenta la particular afectación que la pena representa para el condenado también respecto de la pena de prisión, es reconocida en forma amplia por la doctrina alemana. 340El caso más recurrente es el del enfermo terminal, para quien toda pena de prisión se convierte en "perpetua", además de restringirle considerablemente la posibilidad de atención médica. También son mencionados como casos de especial sensibilidad a la pena de prisión el delincuente primario, el extranjero que no habla idioma, los ciegos, enfermos en general y ancianos con una expectativa de vida reducida.341

.

Es posible tener en cuenta desigualdades en la persona cuando ellas tienen que ver con la sensibilidad a la pena, pero esto no debe conducir a privilegiar a un determinado grupo social, como tampoco a perjudicarlo. Por ejemplo, no sería posible decidir la elección entre la pena de multa o de prisión en favor de esta última sólo a partir del criterio de la no sensibilidad a la pena de quien tiene suficiente dinero para pagarla.342

Se suele formular una distinción entre la "sensibilidad a la pena" (Strafempfindlinchkeit) y la "receptividad a la pena" (Strafempfänglichkeit).343 La primera se vincula al aspecto represivo de la pena, a la diferente intensidad con que la pena alcanza a los diferentes autores posibles, mientras que la segunda, tiene en cuenta el aspecto preventivo de la pena, y se refiere a la mayor o menor efectividad de una pena respecto del autor en concreto. El principio de la individualización de la sanción se refleja aquí en la necesidad de imponer la sanción que resulte más prometedora en sus efectos344.

Desde el punto de vista de la ejecución de la pena, la noción no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico. Aun cuando ello tenga escasa importancia práctica, el Código Penal ordena que los reclusos débiles o enfermos, o mayores de 60 años sufran su condena en prisión (art. 7), y en los casos en que la pena no exceda de seis meses, las mujeres honestas y personas mayores de 60 años o valetudinarias es posible ordenar la detención domiciliaria (art.10). La cuestión que se plantea aquí es si a partir de allí es posible inferir un criterio general, que vaya más allá de ciertos supuestos específicos de ejecución más humanitaria de la pena, y utilizar la noción de "sensibilidad a la pena" como parámetro para la fijación de la pena en sí en todos los casos.

b) La poena naturalis

Una cuestión particular del problema de la sensibilidad a la pena es la llamada poena naturalis. Se trata de aquellos casos en los que el hecho mismo acarrea al autor graves consecuencias, que podrían ser "descontadas" de la pena a imponer. El ejemplo más frecuente es el de los delitos imprudentes, en los que se produce una pérdida familiar o patrimonial importante para el propio autor. 345

El concepto de poena naturalis es utilizado por Jakobs para fundamentar el tratamiento más benigno de los hechos imprudentes respecto de los dolosos. Desde su punto de vista, la imprudencia es menos grave que el dolo porque aquélla tiene su origen en la incompetencia del autor para administrar también sus propios asuntos: "En caso de imprudencia, el autor soporta un riesgo natural, que no es propio del dolo, justamente el riesgo de que también él mismo pueda resultar dañado o, si no, otra persona cuyo daño el autor sufrirá como propio (...) la imprudencia (...) está cargada con el peligro de una poena naturalis, y este riesgo de autolesión atenúa el carácter determinante del autor imprudente, frente al autor doloso".346La misma idea justifi­ca también la atenuación del marco penal en caso de tentativa, en aquellos supuestos en que concurre una incompetencia del autor para realizar su proyecto, especialmente si el fracaso se debe a un planeamiento defectuoso y superficial, por concurrir aquí las mismas razones que en la diferente punición de dolo e impruden­cia, es decir, la existencia de una poena naturalis.347

El instituto de la poena naturalis puede hallar diversos fundamentos constitucionales, al menos en el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad. Si el autor sufre un daño con motivo u ocasión del hecho punible, ya ha visto retribuida al menos una parte de su "reprochabilidad" y compensado en igual medida el provecho eventualmente obtenido (definido de modo completamente abstracto, hasta el conducir un auto desconsideradamente puede ser calificado de "ventaja" para el autor). Visto así, sin embargo, podría implicar que la poena naturalis estuviese regida por la teoría de la imputación en sentido inverso: ¿habría que "descontar" también los daños sufridos por azar y, en este sentido, no imputables? Para dar un fundamento a la disminución aun en tales casos de daños fortuitos habría que invocar más bien el principio de proporcionalidad.

Desde este punto de vista, podría ser adecuado atenuar la pena o incluso, prescindir de ella, aunque el daño provenga, por ejemplo, de la explosión casual de una granada de guerra durante el robo a una estación de servicio que deja inválido al ladrón. Desde la perspectiva de una teoría de la imputación bien refinada este daño no es imputable a la culpabilidad del autor y, en este sentido, no debería tomarse en cuenta. Pero, en todo caso, puede aparecer como desproporcionado aplicar la misma pena, porque, así y todo, el autor quedó paralítico. Sin embargo, este ya no sería un problema específico de poena naturalis, sino de la sensibilidad a la pena en general, con relación a los casos en que el condenado presenta enfermedades graves o minusvalías.

De cualquier modo, si bien esta institución responde a un sentimiento más o menos generalizado, la mayor dificultad que plantea consiste en responder a la pregunta relativa a cómo medir la gravedad de la pérdida para el autor, cómo medir el "sufrimiento", dificultad que es común a todos los supuestos posibles de sensibilidad a la pena. La valoración sólo sería posible desde un punto de vista objetivo, lo cual conduciría a una atenuante general. Pero esto no está exento de cuestionamientos, dado que, por ejemplo, en los casos de homicidios causados imprudentemente a parientes cercanos, con frecuencia será posible afirmar un deber de cuidado mayor, y por lo tanto, una atenuación general no necesariamente representa una solución más justa para todos los supuestos.

Dicho de otro modo - y para mantenerse dentro de la muerte de un pariente próximo -, tendría algo de peculiar que la muerte dolosa de un pariente (parricidio) fuese el delito más severamente penado, y que, en caso de que se trate de una muerte imprudente, la falta de dolo no sólo, sino, además, por el sufrimiento particular que afecta al autor, de tal modo que un hecho cuyas circunstancias, según la intensidad del ilícito- imprudencia respecto de la vida de un pariente- debería motivar una agravación de la pena, terminaría siendo tratado en forma más benigna que la imprudencia respecto a terceros.

En síntesis, si bien el principio de la poena naturalis puede partir de buenos fundamentos, resulta sumamente difícil incorporarlo dentro de un sistema del hecho punible, sin conducir a contradicciones.

c) El sufrimiento durante el proceso.

Otra manifestación del problema se relaciona con el sufrimiento padecido por el autor durante el procedimiento, cuando va más allá de lo habitual, ya sea como consecuencia de las condiciones de detención, de la duración indebida del proceso, de una particular incertidumbre acerca del resultado del juicio, o de daños familiares, económicos o laborales. Se admite la posibilidad de tomar en cuenta estas circunstancias atenuando la pena,348 pero esto no tiene que ver con el sufrimiento concreto que haya padecido el procesado, sino más bien con el deber estatal de indemnizar los daños provocados para el logro de un fin. Es irrelevante que éstos puedan ser calificados de legí­timos o de inevitables, pues rigen aquí los mismos principios que llevan a imputar a la condena el tiempo de prisión preventiva. La presunción de inocencia puede ser legítimamente revertida para llevar adelante en forma efectiva el proceso penal, pero esto genera el deber de compensar esa injerencia extraordinaria de alguna forma. Se trata de una indemnización similar a la de la "expropiación": un fin legítimo no descarta, sino que incluso impone el deber estatal de reparar los daños que deba sufrir un tercero para que ese fin pueda ser alcanzado.349 Se podría objetar que el autor no es un "tercero" ajeno, pero de todos modos esto no autoriza a imponerle cargas que vayan más allá de lo regular: en la medida en que ello se supere, se genera el deber de compensar el trato irregular atenuando la pena.

d) Las consecuencias mediatas de la pena

La pena suele acarrear consecuencias jurídicas no sólo en el campo del derecho penal, sino también en el del derecho civil, laboral y administrativo, que van más allá de la pena en sí misma, e incluso de lo que se suele denominar en el lenguaje forense las "accesorias legales" (art. 12. C.P.). La imposición de una pena puede conducir a la pérdida de derechos, 350consecuencias disciplinarias , pérdida del trabajo, de la calidad de funcionario, sanciones de tribunales de ética, etc. Su relevancia desde el punto de vista de la prevención especial suele ser considerada obvia,351 pues es un factor de indudable importancia para juzgar las posibilidades de desocialización de una pena y las oportunidades de reinserción social del condenado.

La cuestión tiene particular importancia con relación a la pérdida de calidad de funcionario, pues es posible ver en una consecuencia de este tipo una "parte" de la reacción estatal, en tanto es el Estado mismo el que impone ambas consecuencias, y por lo tanto, la reacción "estatal" es mayor. Sin embargo, si bien tanto en la pena como en la pérdida del empleo se trata de la imposición de un mal de carácter público, la exoneración es una medida que no es adoptada por el Estado en su calidad de representante de la comunidad, sino en su calidad de superior del funcionario. Se podrían comparar estas medidas con las que adopta el empleador en el ámbito privado. La medida de derecho administrativo sólo tiene por función reflejar que el funcionario ha perdido la confianza necesaria para ejercer un cargo público, a fin de asegurar de este modo la integridad de la función.352 Es decir, que no se debe concluir, sin más, que la pérdida de la calidad de funcionario representa por sí misma una mayor reacción estatal.

Se suele formular la diferenciación entre aquéllas medidas que son adoptadas teniendo en cuenta consideraciones como las anteriores, relativas a la pérdida de "confianza", y aquéllas que tienen claro carácter sancionatorio, como ocurre con los arrestos disciplinarios. Aquí sí se admite computar estas sanciones como parte de la pena "total".353

La discusión en este tema se centra, fundamentalmente, en decidir si las consecuencias sancionatorias, es decir aquéllas que sí pueden ser consideradas parte de la pena, deben ser tomadas en cuenta con relación a la pena adecuada a la culpabilidad, o si sólo se trata de un problema de sensibilidad a la pena, como la exigencia de computar la totalidad de los perjuicios que la pena significa para quien la sufre.354 Esta última solución tiene la ventaja de evitar la necesidad de efectuar distinciones entre medidas con carácter sancionatorio o no las cuales generalmente son muy imprecisas. Por otro lado, la perspectiva del derecho administrativo suele no coincidir con la del Derecho Penal, y la infracción sancionada puede estar vinculada a un aspecto irrelevante para el ilícito con lo cual, incorporar la sanción a la pena adecuada a la culpabilidad no sería posible. Parece más conveniente, por lo tanto, considerar a las consecuencias mediatas de la pena como un problema de sensi­bilidad a la pena. La crítica posible a esta solución reside en que los funcionarios o los profesionales que deben enfrentar consecuencias administrativas a raíz de una condena penal tendr­ían asegurada una atenuación de la pena, lo cual los colocaría en una situación de privilegio inmerecida.355. Esto es efectiva­mente así, pero se trata de una problemática común a todos los casos de "sensibilidad a la pena", y de cómo deben ser valorados no sólo el sufrimiento o las dificultades que acarrea una pena, sino también el riesgo de desocialización: aquéllos que más tienen que perder son los "más sensibles" a la pena, pero una pena menor en estos casos tendría un alto costo de prevención general, pues la expectativa de conducta conforme a la norma será mucho mayor, y por lo tanto, mayor la defraudación a las expecta­tivas.

LINEAMIENTOS PARA LA DETERMINACION DE LA PENA

Patricia S. Ziffer

(Editado en Buenos Aires, Argentina en junio de l996)

Capitulo II: El sistema de determinación de la pena en el Derecho Penal argentino

Sección l7: El hecho en la determinación de la pena.

Art. l7. El hecho en la determinación de la pena.

I. La necesidad de ir más allá del ilícito.

Establecer cuál es el "hecho" que se valora cuando se impone una pena constituye el punto decisivo de la teoría de la determinación de la pena y, seguramente, uno de los más complejos. El diferente enfoque del problema ha marcado avances y retrocesos en esta materia, y de una u otra forma se encuentra en el trasfondo de todas las discusiones sobre el tema. La necesidad de justificar un "escape" del Derecho Penal de hecho – i y del de culpabilidad !- se refleja en prácticamente todos los trabajos vinculados de algún modo a la determinación de la pena. La teoría del ámbito de juego, del valor relativo, el concepto ampliado de hecho, la culpabilidad con contenidos preventivos, la teoría del indicio, e incluso la propuesta del interlocutorio de culpabilidad son sólo algunos ejemplos de los esfuerzos por incorporar a la determinación de la pena factores que guardan muy poca relación - si es que la guardan- con el ilícito "tradicional".

A partir del momento en que la pena se relativiza, y se dejan de lado las teorías absolutas, el proceso de determinación de la pena aumenta en complejidad. A partir de ese momento, la pena debe cumplir no sólo una función retributiva, sino adicionalmente, otras funciones, básicamente vinculadas a la prevención. Esto hace que no sólo el ilícito sea decisivo para determinarla, pues ya no se trata solo de castigar un hecho pasado, sino que, además, se plantea la pregunta acerca de si conviene castigarlo y, en su caso, cómo. El derecho no se limita a ordenar el castigo de los delitos sino que dispone que también se tomen en cuenta otras necesidades. El "hecho" debe ser valorado desde diferentes puntos de vista y se debe lograr compatibilizar diferentes intereses, fundamentalmente, el de afirmar la norma, por un lado, y el de evitar costos sociales excesivos, por el otro. A partir de ese momento se tornan relevantes una serie de circunstancias ajenas al hecho, y en las obras generales de medición de la pena, ilícito y culpabilidad son mencionados como un factor más.356 La pena se debe fijar siguiendo diferentes criterios, y el ilícito culpable es sólo uno de ellos.

Nadie estaría dispuesto actualmente a negar en forma rotunda que, junto con el ilícito y la culpabilidad, otras circunstancias pueden alterar la necesidad de reaccionar frente a un hecho delictivo. Así como el ilícito culpable no necesariamente implica una pena, dado que pueden existir excusas absolutorias, del mismo modo, puede haber razones contingentes que modifiquen en el caso concreto la necesidad de reacción. Las diferencias estarán, en todo caso, en cuáles son estas circunstancias y en cómo ponerles algún límite, por ejemplo, a través de un "marco de culpabilidad": sólo se puede perseguir fines preventivos dentro de lo que permite la pena adecuada a la culpabilidad.

La cuestión se vuelve urgente en tanto la ley ordena valorar circunstancias relacionadas con la conducta precedente del sujeto (sus antecedentes personales y reincidencias) y con su conducta futura (“peligrosidad”), es decir, con la posibilidad de que vuelva a cometer delitos, lo cual implica considerar su situación con posterioridad al hecho.

La consideración de la conducta anterior y posterior al hecho requiere una justificación dogmática, y a partir de ella, se deben definir los límites dentro de los cuales es posible tal consideración. Se ha afirmado que una limitación surge ya de la culpabilidad por el hecho: el castigo de un hecho específico no puede convertirse en la ocasión para "ajustar cuentas" con el autor respecto de cómo ha conducido su vida. 357

Las principales construcciones que intentan “respetar” el principio del hecho son la teoría del indicio y el concepto de hecho (o de la culpabilidad) ampliado para la determinación de la pena.

II. La teoría del indicio.

La llamada teoría del indicio fue difundida por Burns, y ha encontrado amplia aceptación en la doctrina alemana. Según ella, ciertas circunstancias no relacionadas con el hecho mismo permiten, de todos modos, extraer consecuencias acerca de ese hecho. La conducta anterior y posterior al hecho no tienen significación autónoma, es decir, no pueden ser consideradas sin hacer referencia al hecho y al autor, sino que tienen "carácter de indicio": constituyen un medio de conocimiento para juzgar el hecho y la personalidad del autor. 358

Esta es también la posición seguida por la jurisprudencia alemana: cuando la conducta que se encuentra fuera de la ejecución del hecho y la conducción de vida del acusado "se relacionan con el hecho", es decir, permiten extraer conclusiones relativas al contenido de su ilícito y a su culpabilidad, no se puede objetar su consideración en la determinación de la pena .359Pero cuando nada puede decir en este sentido, su valoración viola los principios que rigen en un estado de derecho para la aplicación de una pena.

La conducta anterior y posterior al hecho sólo pueden ser relevantes, en consecuencia, en la medida en que permitan extraer conclusiones para el juzgamiento del hecho y el autor. Deben relacionarse con ellos, y vincularse o expresarse en el hecho.360

Se trata de un "doble indicio", pues permite extraer conclusiones positivas o negativas con relación a la culpabilidad y a la peligrosidad del autor.361

El grado de ficción de esta teoría es evidente. Ni los antecedentes penales ni la conducta procesal, ni mucho menos la indemnización del daño pueden seriamente ser considerados "indicios" útiles acerca de cuál era la culpabilidad del autor en el momento del hecho. Para esto sólo es posible conocer el hecho mismo. En la medida en que se admita el concepto de consumación, el ilícito y la culpabilidad quedan fijos luego de alcanzado el grado consumativo, y todo lo que ocurra después no puede alterarlo. Tampoco se puede afirmar que lo que ocurra con posterioridad tendrá carácter de indicio para interpretar la significación de lo sucedido antes, y esto, en todo caso, se vincula a problemas de prueba y no a criterios dogmáticos. No es posible sostener que el arrepentimiento activo siempre indique una menor culpabilidad en el momento del hecho. Esto, eventualmente, puede ser así, pero en todo caso no se trata de un indicio unívoco, y por lo tanto, su valor probatorio es práctica­mente nulo. Por otro lado, pretender justificar la consideración de la conducta anterior y posterior al hecho desde el punto de vista material a partir de cómo es posible "probar" la culpabili­dad o la peligrosidad del autor es metodológicamente incorrecto, pues el problema es resuelto no argumentando acerca de por qué es posible- o no- tomar en cuenta la conducta anterior al hecho, sino convirtiéndolo en una dudosa cuestión procesal. Por otro lado, aún cuando se admitiera que las conductas anteriores al hecho pueden ser medios de prueba útiles en todos los casos, de todos modos, quedaría por resolver la cuestión de si es legítimo recurrir a ese medio de prueba, en tanto se trataría de ámbitos de la vida del autor ajenos a la imputación.

Una versión similar a la de la teoría del indicio es la opinión que sostiene una "culpabilidad de la determinación de la pena",362 la cual, en líneas generales no llega a conclusiones diferentes. También aquí se trata de encontrar el modo de otorgar relevancia para la graduación de la culpabilidad a circunstancias que nada tienen que ver con el ilícito.

III. El concepto ampliado de hecho.

La construcción del carácter indiciario de la conducta anterior y posterior al hecho también fue criticada por no estar en condiciones de incorporar al análisis todo aquello que es producto de una decisión posterior al hecho. Esto dejaría fuera, por ejemplo, la consideración de la reparación del daño.363 El producto de decisiones posteriores sólo podría ser incluido dentro del "hecho", si éste es concebido en un sentido más amplio que el del ilícito. 364

Según sus sostenedores, el concepto de hecho en la determinación de la pena no coincide con el concepto de ilícito. Se trata de un concepto teleológico: la función del "hecho" en el sentido del ilícito y del principio de legalidad es diferente de la que debe cumplir cuando llega el momento de graduar su gravedad en la determinación de la pena. Para reconocer los diferentes grados de ilícito es imprescindible recurrir a la conducta extratípica. 365Para ello, es necesario ampliar el concepto de hecho, incluyendo en él todas aquellas circunstan­cias relevantes para una valoración completa del suceso. 366Pero esto es justamente lo que la teoría del hecho ampliado no alcanza a definir concretamente, pues aun cuando se admitiera que la valoración del ilícito no constituye una valoración completa del hecho, todavía se debe precisar cuándo lo está. Sus defenso­res no están en condiciones de dar una definición concreta del "hecho ampliado", sino tan sólo lineamientos generales, lo cual es asumido como una falencia inevitable. 367La idea central de esta posición no es que la realización de hechos posteriores positivos tenga la aptitud de hacer desaparecer lo negativo de hechos anteriores, o a la inversa. Tampoco se trata de una espe­cie de compensación que haga desaparecer lo malo de la conducta precedente, sino que la conducta posterior hace que a la anterior se agregue un nuevo aspecto, que, en todo caso, puede llegar a modificar la valoración de la conducta en su totalidad.

IV. La necesidad de un límite normativo. Propuesta de solución.

A diferencia de los graves errores de argumentación de la solución propuesta por la teoría del indicio, el recurrir a un concepto ampliado de hecho o una culpabilidad específica de la determinación de la pena plantea objeciones más terminológicas que de fondo.

La necesidad de recurrir a circunstancias no relacionadas con el ilícito ni con la culpabilidad - al momento de decidir cuál es la pena adecuada al caso- es reconocida

aun por los sostenedores más estrictos de la culpabilidad por el hecho 368

Sin embargo, valerse del concepto de hecho" o de "culpabili­dad", es decir, flexibilizar los conceptos de la teoría del delito implica el riesgo de justificar automáticamente la inclu­sión de cualquier circunstancia dentro de estas categorías, las cuales pierden de este modo, toda utilidad, otorgando una legiti­mación aparente. No se trata de reformular las categorías dogmáticas para que sean más amplias, ni de buscar la forma de lograr que esos factores entren en la culpabilidad o en el ilícito, sino de admitir que fuera de ellos existe una serie de factores que tienen importancia para la determinación de la pena y que sólo adquieren relevancia en este nivel.

Es necesario abandonar la idea de que la pena adecuada a la culpabilidad sólo puede ser la pena adecuada al hecho, pues de allí provienen todos los intentos por hacer pasar a través del hecho todo aquello que de otro modo quedaría fuera de la determinación de la pena369. La imposición de una pena tiene por principal objetivo reparar la vigencia de la norma reafirman­do el valor contenido en ella. El principal parámetro del daño sufrido por la norma es el ilícito culpable, y también su límite máximo. 370Pero ilícito y culpabilidad son sólo un indicador del daño sufrido por la vigencia de la norma.371 La afirma­ción del ilícito culpable es, por cierto, la valoración más importantes del hecho, pero no necesariamente la única posible dentro del ordenamiento jurídico. Existen determinadas cir­cunstancias que pueden influenciar esa primera valoración sobre el hecho, y esto les otorga relevancia para la determinación de la pena. El caso más claro es la imposición normativa de tomar en cuenta la perspectiva de la prevención especial : las posibili­dades de resocialización no tienen vinculación con el ilícito. La necesidad de reacción penal puede verse alterada por otros prin­cipios normativos que no se vinculan al ilícito, sino a conside­raciones de otro tipo, fundamentalmente, preventivas. La determi­nación de la exige implementar una categoría adicional al ilíci­to, 372que incorpore todas aquellas circunstancias que reduzcan la necesidad de reacción estatal. El límite a los factores que pueden ingresar en esa categoría estará dado por los fines de la pena y por el ordenamiento jurídico mismo; sólo pueden ser tomadas en cuenta como factores relevantes para modificar la necesidad de reacción, valoraciones con apoyo normativo. El interés del derecho penal de imponer una cierta pena en el caso puede verse alterado por otro interés jurídico que también reclama ser satisfecho, y ambos deben ser ponderados y equilibrados en la decisión.

LINEAMIENTOS PARA LA DETERMINACION DE LA PENA.

PATRICIA S. ZIFFER.

(EDITADO EN BUENOS AIRES. ARGENTINA EN JUNIO DE 1996)

CAPITULO II : EL SISTEMA DE DETERMINACION DE LA PENA EN EL DERECHO­ PENAL ARGENTINO.

SECCION 18 : LA CONDUCTA PRECEDENTE.

I . Los antecedentes personales del autor.

Como ya se dijo, una concepción estricta del principio de culpabilidad debería dejar fuera del análisis toda valoración relativa a la conducta del autor con anterioridad al hecho. Si este principio tiene por función impedir que se agrave la pena por todo aquello por lo cual el autor no puede ser responsabili­zado, y en la medida en que no se admita la culpabilidad por conducción de vida, sólo el ilícito cometido culpablemente debería entrar en consideración. No obstante, desde el punto de vista de la prevención especial, la vida anterior del autor será un punto de apoyo esencial, pues sólo ella permitirá interpretar el hecho como "síntoma" y fundar el pronóstico acerca de su peligrosidad , o acerca de los riesgos de desocialización.

En general se acepta que los antecedentes y condiciones personales (edad, educación, conducta precedente) permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor autodeterminación. 373Esta es la posición también en la doctrina argentina. 374

Además de las necesidades de prevención especial, se plantea la cuestión acerca de si es posible atenuar la pena tomando en cuenta la buena conducta anterior al hecho, y a la inversa agra­var sobre la base de una conducta inmoral aunque no delictiva. Las opiniones se encuentran divididas al respecto. En general, se admiten ambas posibilidades, reconociendo como único límite que estas conductas se manifiesten como un indicio de mayor (o menor) hostilidad al derecho o de una mayor "energía criminal" y en la medida en que tengan relación con el hecho concreto 375

Según Bruns, la ausencia de condenas anteriores 376 no permite concluir, por sí sola, una circunstancia atenuante : "No pocas veces también un acusado sin condenas anteriores tiene un mal pasado; una planilla de antecedentes vacía no necesariamente prueba haber llevado una vida sin máculas "377 Zipf es de la misma opinión, pues teniendo en cuenta el fenómeno de la cifra negra, " no siempre el primer delito condenado es el primer delito cometido" .Por lo tanto, no importa tanto una vida sin anteceden­tes, sino una vida sin tachas.378 Pero ¿qué otra "prueba" de una vida intachable podría exigirse sin violar nociones constitucionales básicas tales como el principio de reserva o la presunción de inocencia ? .

Como contrapartida, las "buenas acciones" anteriores tampoco resultan relevantes ni para atenuar ni para agravar en tanto no se vinculen con el hecho. Así, nada diría acerca de la reprocha­bilidad del hecho que el autor hubiera salvado varias vidas en el pasado, pero sí, en cambio, que el hecho hubiera sido cometido cuando intentaba hacerlo, por ejemplo, al haber asumido imprudentemente una situación de riesgo inexistente.

La vida previa del autor sólo puede ser valorada en forma limitada.379 Existen múltiples razones para sostener esto, y ellas tienen que ver no sólo con principios fundamentales del estado de derecho, sino también con reglas de manejo racional de los datos relevantes dentro del proceso de determinación de la pena. La forma, buena o mala, en que el autor haya llevado su vida hasta el día del hecho, poco es lo que puede decir verdade­ramente acerca de la gravedad del hecho, y tampoco desde el punto de vista de la prevención especial interesa formular juicios acerca de si se condujo en la forma debida, sino, a lo sumo, las condiciones en que se desenvolvió, es decir, sus "condiciones personales". Desde el punto de vista del ilícito y de la culpabi­lidad, la conducta precedente sólo puede ser considerada en tanto se refleje en forma inmediata es el hecho y sea, por ello, rele­vante para su graduación (p. ej., un hecho cuidadosamente planeado en todos sus detalles revelará un ilícito y una culpa­bilidad mayores que uno cometido irreflexivamente, o como reac­ción espontánea a un estímulo externo).

II. Los procesos y condenas anteriores. La reincidencia.

Una opinión bastante difundida sostiene que la existencia de condenas previas tiene como correlato una mayor culpabilidad, en la medida en que el autor ya había sido advertido por una condena anterior, a pesar de lo cual cometió un nuevo delito.380 Según esta concepción, la mayor culpabilidad deriva no sólo de las condenas propiamente dichas, sino también de hechos delictivos previos, aún aquellos en los que no se hubiera llegado a una condena, o incluso que no hubieran sido perseguidos. En la medida en que se encuentren probados, sería admisible su valoración. 381Esto rige especialmente para los hechos amnistiados o prescriptos, así como también para procesos sobreseídos. Incluso un proceso que hubiera culminado con una absolución podría llegar a ser valorado, pues también a partir de él, el autor recibió un aviso suficiente.382

La valoración de procesos anteriores en los que no ha recaído sentencia condenatoria resulta inadmisible. Se ha sostenido, sin embargo, que la mayor culpabilidad deriva del hecho de que el autor tiene un cuadro más vivido de qué es lo que ocurre si no cumple con lo ordenado por la norma. 383Pero esta teoría, llamada de la "advertencia" ,384o bien es puramente ficti­cia, y sólo sirve como una burda justificación para una violenta lesión al principio de inocencia, o bien, tomada estrictamente, resultaría aplicable no sólo al autor sino a todos sus parientes cercanos, o incluso a todos aquellos que participen de uno u otro modo del juicio: fiscales, jueces, defensores, parientes y amigos del procesado tendrían ganada de antemano una mayor pena, pues también ellos conocen en forma efectiva, cuáles son las posibles consecuencias de la comisión de un delito.

Sostener una mayor culpabilidad a partir de la "advertencia" no es más que un lugar común. Entre el hecho de una pena anterior y el grado de conciencia del ilícito no existe una relación necesaria. Uno puede recordar la prohibición por múltiples circunstancias: por una detención, un procedimiento absuelto, la punición de un coautor. En cambio, una pena anterior puede tener un escaso efecto de advertencia, por ejemplo, por tratarse de un hecho de un carácter totalmente diferente del actual.385 No es posible determinar en el caso concreto los efectos de condena anteriores, por lo cual sólo es posible recurrir a afirmaciones generales.386 A esto se suma la crisis del tratamiento carcelario. La ficción de la advertencia se vuelve grosera si se toman en cuenta los efectos desocializantes de la ejecución penitenciaria, que no sólo no refuerza, sino que debilita las resistencias del autor frente a las posibilidades de desviación.387 Por otra parte, aún cuando el autor hubiera recibido una efectiva "advertencia" previa, esto por sí sólo, nada dice acerca de la legitimidad de su consideración dentro de un sistema de derecho penal de hecho.

La reincidencia es uno de los factores más discutidos en la teoría de la determinación de la pena. Se trata de una de las cuestiones que más complicaciones provoca para su justificación dentro de una pena adecuada a la culpabilidad. Ella condujo incluso a la elaboración de la culpabilidad por conducción de vida, una categoría especial de culpabilidad tendiente a conci­liar las concepciones normativas y psicológicas de la culpabilidad: lo culpable sería el camino hacia la costumbre.388 Si un autor delinque en forma habitual, la existencia de un hábito,389 de una costumbre, hace que desde el punto de vista psicológico tenga menor culpabilidad que un delincuente primario, que debe vencer más inhibiciones, a pesar de lo cual, la pena se agrava en el primer caso. En esto se ha visto una violación del principio de culpabilidad, en tanto se reprocha con mayor severidad a quien no ha tenido los suficientes frenos para formar su voluntad.390

Sin embargo, esto parece ser irrelevante para la ley: quien se dedica al delito no tiene una menor culpabilidad, sino una mayor. La razón es puramente preventiva: resulta socialmente intolerable una disculpa total o parcial del reincidente.391 Todos los grupos sociales tienden a reaccionar con mayor agresividad cuanto mayor sea la negativa a aceptar las normas. Existe una tendencia generalizada a considerar que quien reincide luego de haber sido penado merece mayor censura que quien comete un delito por prime­ra vez, sin que se alcance a explicar por qué la delincuencia anterior debe afectar la pena merecida por el autor por un hecho posterior. Tal reacción, sin embargo, se relaciona con la culpa­bilidad en su sentido tradicional. Detrás de ella, sólo hay valoraciones de prevención general o especial, y no necesa­riamente racionales.392

En tanto se declame que los órganos de ejecución penal deben tender en su actividad a lograr la resocialización del autor, agravar en forma automática la pena por reincidencia representará eludir el análisis de las causas de este fracaso, trasladando toda la responsabilidad al autor.

Una salida posible - si bien sujeta a las objeciones referidas a la "relatividad" de los conceptos atenuación - agravación - es rechazar la agravación de la pena por reincidencia, pero admitir la atenuación en los casos de primera condena, en la medida en que el hecho pudo haber sido producto de un momento de debilidad.393 Esta rebaja se descarta, sin embargo, con las condenas posteriores. Es un punto de vista que en nada se vincula con la prevención especial, sino con el juicio de disvalor sobre el hecho: el primer hecho no es tan grave como el que sigue a una condena. Esto lo vuelve compatible con el principio de culpabilidad, y lo determinante no es el hecho pasado, sino el actual. Este punto de vista implica, sin embargo, que sólo la segunda condena reflejará una diferencia de pena respecto de la primera (atenuada por considerar al hecho un lapsus), mientras que la tercera y las siguientes no podrán ser más graves que la segunda. Es decir, se debe estar dispuesto a reflejar sólo una vez la agravación por reincidencia. Por cierto, esta solución - al igual que la teoría de la advertencia- tiene un alto grado de ficción. Sin embargo, si se toman en cuenta los elementos irracionales de la agravación por reincidencia esta parece, de todos modos, una explicación que alcanza un grado de compromiso en cierta medida aceptable.

III - LA REINCIDENCIA EN EL SISTEMA ARGENTINO.

El art. 41 ordena tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el autor. Como en todos los demás factores relevantes para la determinación de la pena, no es específica si actúa como agravante o como atenuante. Se ha sostenido en la doctrina que ella debe ser interpretada siempre como agravante 394lo cual encontraría su apoyo en la mayor estrictez de la ejecución de la pena : el reincidente no puede acceder a la libertad condicional (art. 14, C.P). Se podría sostener que esto no debería conducir necesariamente a afirmar la calidad de agra­vante de la reincidencia, sino simplemente responder a que se parte de la base de que la necesidad de tratamientos es mayor. Pero si esto fuera verdaderamente así, la decisión debería depen­der del caso concreto. La generalización parece claramente atri­buirle a concebir a la libertad condicional como un privilegio, y a su denegatoria, como una sanción: la obtención de la libertad antes de finalizado el tiempo de la condena es un premio que tiene escasa relación con la satisfacción de las necesidades de la prevención especial.

A pesar de que el tratamiento del reincidente dentro del sistema indica que se trata de una agravante, lo cierto es que es posible afirmar que sólo son esas las agravaciones que le corresponden, las cuales ya están, en cierta medida, predetermina­das. Y la inclusión de "las reincidencias" en el art. 41 sin aclarar si agravan o atenúan permite, como en todos los factores enunciados, que se analice en el caso concreto la relevancia de la reincidencia anterior, y eventualmente, también la posibili­dad de que ella sea el producto de un déficit de socialización no imputable al autor, de modo de reflejar esto como atenuante, compensando la agravación de la ejecución ya prefijada.

Una de las cuestiones interpretativas que plantea el art. 41 es la de si, al hablar de las reincidencias en que hubiera incu­rrido el autor, se refiere sólo a la valoración de aquellas condenas respecto de las cuales se dan los requisitos del art. 50 del Código Penal. La respuesta a esta pregunta, en principio, podría ser art. 41 es tan amplio en su formulación, que las condenas anteriores siempre podrían ser consideradas "costumbres" o "conducta precedente".

A pesar de esto, el carácter agravante de las sentencias condenatorias previas debería quedar reservado para aquellas que merecen la declaración de reincidencia, mientras que las demás, o bien podrían quedar fuera de análisis, o bien sería posible valorarlas como atenuante . Asimismo, también se podría cuestio­nar la incorporación de aquellas que no reúnen los requisitos del art. 50. C.P. desde el punto de vista del principio de lega­lidad : de texto de la ley establece como presupuesto del carác­ter agravante de la reincidencia que concurran las exigencias establecidas de antemano por el legislador. Por otro lado, la consideración misma de circunstancias ajenas al hecho debe encontrarse sujeta a fuertes restricciones respecto de la inter­pretación por tratarse de una excepcional desviación del princi­pio de culpabilidad por el hecho. Es decir, que no es posible incorporar las condenas anteriores si no es en calidad de “reinci­dencias" y esto implica que se deben dar las condiciones para que una condena pueda ser declarada tal.

Además de la posibilidad de que la nueva condena se vea agra­vada por la preexistencia de una condena anterior, la declaración de reincidencia tiene como consecuencias la imposibilidad de acceder a la libertad condicional (art. 14, C.P.); y en caso de reincidencia múltiple (art. 52, C.P), la última condena conlleva como accesoria la reclusión por tiempo indeterminado. En verdad, ello indicaría una mayor gravedad de los hechos cometidos por reincidentes. Sin embargo, la regulación argentina en materia de reincidencia es el producto de reformas y contrareformas, lo cual impide extraer consecuencias estrictas a partir de la inter­pretación sistemática.

Tras la modificación introducida al art. 50 por la ley 23. 057, se reemplazó el sistema llamado de reincidencia "ficta" por el de reincidencia "real". Hasta ese momento sólo se exigía la preexistencia de una condena, sin importar si había sido efecti­vamente ejecutada o no. La condena misma era considerada como "advertencia" suficiente, la cual había sido despreciada por el autor. El nuevo art. 50. C.P, en cambio, parece descartar la teoría de la advertencia en favor de un concepto de reincidencia con conteni­dos de prevención especial. No se trata ya de que el autor haya desatendido la admonición que surgiría de la condena, sino que los instrumentos preventivos han fracasado. Para que esto sea así es necesario que se haya actuado efectivamente sobre el autor, y por ello se introduce el requisito del cumplimiento de la condena anterior. No basta con una declaración, la condena debe haber sido ejecutada y haberse demostrado como insuficiente. Esto indica la presencia de un fundamento de resocialización en el trasfondo de la norma. Sin embargo, no es éste el único rasgo de la reincidencia en el Código Penal argentino. El cumplimiento de la pena anterior no necesariamente debe haber sido total, sino que resulta suficiente con que la condena anterior se haya cum­plido parcialmente, sin especificar cuánto es el tiempo máximo necesario para entender que ha existido cumplimiento parcial. Esto ha dado lugar a numerosas discusiones doctrinarias y juris­prudenciales. ¿ Sería suficiente un día de prisión como condenado para considerar satisfecha la "reincidencia real" ?. Si se parte de una interpretación extremadamente resocializante, en verdad, ni siquiera debería admitirse la posibilidad de cumplimiento parcial395. El carácter rígido del sistema también habla en contra de ver en el sistema de reincidencia un fundamento de pura prevención especial. Si verdaderamente interesara el fracaso del tratamiento anterior, se debería siquiera exigir alguna relación entre ambos hechos punibles, o permitir analizar si verdaderamente el fracaso de la condena es totalmente imputable al reincidente. La prevención especial no se compadece con un sistema de reincidencia automática.396 Se podría argumentar en contra de esto que el carácter tasado deriva de la necesidad de simplificar las decisiones, de reducir la complejidad del análi­sis, pero aun así, y especialmente si se tienen en cuenta las valoraciones sociales y legislativas más generalizadas, no es posible desconocer que también la prevención general juega algún papel en la consideración de la reincidencia.

Pero aun admitiendo que la reincidencia es valorada como negativa, lo cierto es que si se reforma el sistema de reinci­dencia ficta por uno de reincidencia real, esto marca una pauta interpretativa: la tendencia a tomar en cuenta, si bien dentro de ciertos límites, predominantemente consideraciones de prevención especial. No es privativo de la regulación sobre reincidencia la puesta en práctica de razones de prevención general bajo la apariencia de la resocialización. La prevención general siempre marca los límites dentro de los cuales es posible ser " compren­sivo" con el autor. Con una condena de ejecución condicional el estado deja en manos del autor toda la responsabilidad de no cometer un nuevo delito, y si esto fracasa, de todos modos se cumplen la pena anterior y la siguiente. Sólo hay una especie de abuso de la confianza depositada, pero esto, en todo caso, se satisface con la ejecución posterior. Pero cuando la condena efectivamente se cumple, el estado despliega algún grado de esfuerzo material cuyo fracaso queda puesto de manifiesto con un nuevo delito, y reacciona, en consecuencia, con mayor intensidad. Se trata de un mecanismo con cierta cuota de irracional, pero no mayor que la que existe en las demás relaciones sociales. Pero si se pretende limitar la agravación a los casos en los que haya habido por lo menos ejecución parcial de la pena de prisión, es decir, cuando se haya hecho efectivamente algo que pueda ser considerado en favor de la resocialización, no es posible pensar que un cumplimiento mínimo (un día de prisión) pueda ser suficiente. Será necesario buscar un lapso de tiempo que se compatibilice mejor con esa idea restrictiva.

Se ha propuesto considerar que es suficiente con que se haya cumplido la pena de prisión mínima prevista para un delito, y generalizarla como mínimo: quince días397. Es necesario que el autor haya experimentado la sensación de haber sufrido una pena privativa de libertad, pues aquello que resulta relevante para la ley es el desprecio por la privación de libertad propia de la pena. Si quince días es la pena mínima considerada por el legislador como suficiente para afirmar que se ha sufrido la impresión del tratamiento penitenciario, esto podría constituir el cumplimiento "parcial" pues por debajo de ese mínimo el legis­lador piensa que la pena es inútil.398

Esta solución no resulta convincente. Parte del punto de partida correcto de tomar en consideración los elementos de prevención general que no son ajenos a la reincidencia, pero llega a una conclusión difícilmente conciliable con este fin de la pena: la ausencia de proporcionalidad entre el tiempo de cumplimiento y la pena amenazada. Sostener que quince días es una pena suficiente representa respecto de ciertos delitos haber cumplido la totalidad de la pena, y respecto de otros, práctica­mente no haberla iniciado. No es posible pensar que quince días puedan ser considerados cumplimiento parcial de una condena por homicidio. Esto conduce a pensar que el argumento es meramente ficticio. A mi juicio, de este criterio sólo podría valer como seguro un saldo puramente negativo: si el cumplimiento de la pena fue inferior a quince días - por ejemplo, por el abono de una prisión preventiva prolongada - entonces, esta claro que no podrá hablarse que se ha ejecutado una pena privativa de libertad en el sentido de la ley. Pero no sería posible admitir un efecto " por inversión", a saber, considerar que con más de quince días de prisión ya se cumple el requisito.

La solución que propone, en cambio, que se hayan cumplido por lo menos dos tercios de la condena, es más respetuosa del sentido de la reforma y del sistema del Código, además de permitir una relación proporcional diferenciada según el delito. Por otro lado, la discusión en torno a la reforma del art. 50 estuvo marcada por las argumentaciones de prevención especial, por lo cual cabe inferir que la inclusión del cumplimiento par­cial de la condena anterior tiene que estar referido a límites vinculados a la prevención especial. Y el único instituto que permite hablar de una condena parcial sobre bases de prevención especial es la libertad condicional del art. 13, C.P.

En consecuencia, aun cuando no se pueda ver en la reincidencia real un instituto orientado únicamente a la prevención especial, la resocialización juega en su interpretación un papel decisivo. Y desde este punto de vista, recurrir a la libertad condicional para fijar el concepto de "cumplimiento parcial" permite llegar a consecuencias más satisfactorias.

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Eugenio Cuello Calón

Capítulos XLIX y L de la obra: Derecho Penal. Tomo I (Parte General). Volumen Segundo, Decimoctava edición: Revisada y puesta al día por Cesar Camargo Hernández. Doctor en Derecho y Profesor de la Universidad de Madrid. Editorial Bosch. Barcelona. 1981.

P E N O L O G I A

CAPITULO XLIX

I. La Penología. Su noción. - II. Ciencia penitenciaria. - III. Derecho penitenciario. –

IV. Código de ejecución penal.

I. La Penología1 se ocupa del estudio de los diversos medios de represión y de prevención directa del delito (penas y medidas de seguridad) y de modo especial de su ejecución y de la actuación postpenitenciaria. Comprende, por tanto, dentro de su ámbito, el tratado de las penas y medidas privativas de libertad y su ejecución, y el de las restantes penas y medidas (pena capital, penas corporales, pecuniarias, etc.). Todo género de sanción, pena o medida, de sentido retributivo, de finalidad reformadora o de aspiración defensiva, cualesquiera sea su clase y métodos de ejecución, caen dentro del campo de la Penología.

II - El estudio de las penas y de su ejecución también suele designarse con el nombre de Ciencia penitenciaria.2 Durante algún tiempo reservóse esta denominación para el estudio de las penas de privación de libertad y de los diversos sistemas de ejecución de éstas, pero su campo se ha ensanchado gradualmente hasta comprender todas las distintas clases de penas, las medidas de seguridad, el patronato y las instituciones postcarcelarias.3 Como se ve, tan amplio contenido rebasa con exceso el calificativo penitenciario, que nació para designar exclusivamente cierta modalidad de ejecución de las penas de privación de libertad inspirada en su sentido de expiación refor­madora. La ciencia penitenciaria, si su nombre ha de corresponder a su finalidad y contenido, no puede extender su actividad más allá del estudio de la organización y el funcionamiento de aque­llas penas orientadas al único fin de la corrección del delin­cuente. Las restantes penas, las de restricción de libertad (destierro, confinamiento, etc.), las de privación o limitación de derechos, las pecuniarias, sin contar con la pena capital, son ajenas por completo a la ciencia penitenciaria cuyo campo es de más estrechos límites. La ciencia penitenciaria vendría a ser una parte, muy importante, pero parte al fin, de la penología. Por estas razones creo más propio designar el conjunto de estu­dios e investigaciones relativo a todas las penas y a su ejecu­ción con el nombre de Penología.

Los estudios penalógicos se iniciaron con investigaciones sobre las penas de privación de libertad. Carlos Lucas, en Francia escribe sobre los sistemas penitenciarios norteamericanos (Du systeme penal et du systeme répresif en géneral, de la peine de mort en particulier, París, 1827); en Alemania Julius en 1828 publica sus Lecciones sobre la Ciencia de las Prisiones (Vorle­sungen über Gefängniskunde) y Obermaier en 1835 su Guía para la completa corrección del delincuente (Anleitung zur volkomenen Besserung der Verbrecher) en la que desarrolló ideas modernas. En 1888 apareció el Manual de Ciencia de las prisiones (Handbuch des Gefängniswesen in Einzelbetragen, Hamburgo, 1887) de Holtzendorff y v. Jagemenn, al que siguió el Tratado de Ciencia de las prisiones (Lehrbuch der Gefängniskunde, Stuttgart, 1889) de Krohne. En 1864 la "Unión de funcionarios alemanes de prisiones" publicó la revista Blätter für Gefängniskunde que tuvo gran difusión.1

III. Actualmente se habla de derecho penitenciario o de dere­cho de ejecución penal (creo preferible esta última expresión), que comprenden el conjunto de normas jurídicas relativas a la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad.1

IV. Modernamente se ha planteado la cuestión relativa a la conveniencia de sistematizar la legislación relativa a la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad en un cuerpo legal que constituiría el Código de ejecución penal, que comprendería las normas fundamentales reguladoras de la ejecución de aquéllas.2 Se estudió este asunto en el Tercer Congreso Internacional de Derecho penal (Palermo, abril de 1932). El acuerdo adoptado reconociendo la autonomía del derecho penitenciario, pero teniendo presente que éste se halla aún en elabora­ción, especialmente en lo relativo a las medidas de seguridad, se limitó a recomendar una sistematización jurídica de la ejecución penal.3

Este acuerdo marca una justa orientación. Las materias relativas a la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad están en formación y la codificación de estas disposiciones forzosamente limitaría su desarrollo, pues un Código no puede ser revisado todos los días. El fin perseguido por los partidarios de la codificación, sustraer la ejecución penal del arbitrio administrativo y garantizar su legalidad, puede obtenerse mediante leyes particulares y reglamentos. 4

CAPITULO L

I. Penas corporales. II. La pena de muerte: A) La corrien­te abolicionista de estas penas, Sus argumentos. B) Defensores de la pena capital. Sus argumentos. C) Crítica. D) el abolicionismo en las legislaciones. E) La pena capital en España. -III. Penas propiamente corporales. Argumentos en favor y en contra de estas penas. Su difusión actual. -IV. La asexualización y esteriliza­ción de criminales. La castración.

I. Suelen denominarse penas corporales aquellas que recaen especialmente sobre el cuerpo del condenado. A este grupo pertenecen la de muerte y las estrictamente corporales, que no tienen otro fin que infligir un dolor corporal al penado.

II. La pena de muerte1 que se imponía en los tiempos pasa­dos no solamente con la finalidad de privar de la vida al conde­nado sino también con la de hacerle sufrir, tuvo enorme importancia en los antiguos sistemas penales. Las legislaciones que actualmente la mantienen la aplican no con el fin de hacer sufrir, sino con el de hacer morir.2

Durante siglos nadie dudó ni de la justicia ni de la conve­niencia social de la pena capital . Los filósofos y teólogos que se ocuparon de esta cuestión defendieron unánimemente su lici­tud. 3

A) La campaña contra la pena de muerte comenzó a fines del siglo XVIII. Cítase en primer lugar el nombre de Beccaria, quien más que atacar la pena de muerte combatió su frecuente aplica­ción,1 también la combatieron Hommel2 en Alemania y Son­nenfels en Austria. Entre los primeros abolicionista debe contar­se Robespierre, que la impugnó con ardor, no obstante lo cual envió millares de hombres al cadalso.3

Los abolicionistas modernos ora emplean argumentos de orden moral, que parten de la ilicitud natural de esta pena, ora de razonamiento fundados en consideraciones de carácter práctico, de utilidad social.

Al primer grupo pertenecen aquellos que consideran que la última pena constituye un acto impío en cuanto la justicia humana al imponerla se arroga atribuciones y pronuncia juicios que están reservados a la omnipotencia divina, y un acto inhumano que rompe definitivamente el lazo de solidaridad que nos une con otro hombre creado como los demás a imagen de Dios.4 Partiendo de la inviolabilidad de la vida humana, se ha afirmado también que nunca puede sacrificarse la vida de un ser humano en nombre de la seguridad social; el pensamiento de estos autores condénsase en estas palabras: perezca la sociedad, si esto es posible, mas quede a salvo el hombre. 5

Pero las objeciones contra ella hoy más comunes, son las fundadas en consideraciones de utilidad social. Las principales pueden resumirse así:

a) La pena de muerte carece de la eficacia intimidativa que le atribuyen sus defensores, pues la estadística demuestra, por una parte, que en los países que la han suprimido no se manifiesta ningún aumento de los delitos castigados con ella (asesinatos, homicidios, etc.), y, por otra, que en los países que aun la mantienen no hay indicios de su disminución.1

b) La pena de muerte carece de eficacia intimidativa especialmente para ciertos criminales, para los asesinos caracte­rizados por su insensibilidad moral;2 para los criminales profesionales para quienes la última pena es una especie de riesgo profesional que no les espanta, 3 para los apasionados o fanáticos que delinquen por móviles políticos o sociales.4

c) El espectáculo de las ejecuciones públicas no produce sobre las masas una impresión de escarmiento y de terror, sino que, por contrario, produce un efecto desmoralizador y sobre ciertos individuos hasta obra a modo de morboso atractivo al delito.5

El hecho de que la gran mayoría de los condenados a muerte han presenciado alguna ejecución capital constituiría una prueba de la carencia de fuerza intimidativa en estas ejecuciones.1

d) La pena de muerte es irreparable, no ofrece recurso alguno contra el error de los jueces. Todas las demás penas, aun las más duras y severas, permiten una reparación en caso de error judi­cial, más la capital no permite reparación alguna.2 Es éste, sin duda, uno de los argumentos más impresionantes del abolicio­nismo.

B) Los defensores de la pena capital invocan como principales los argumentos siguientes:

a) La pena de muerte es la única pena que posee eficacia intimidativa para luchar contra la gran criminalidad, así lo prueban las estadísticas criminales que muestra un aumento de los asesinatos y homicidios en aquellos países que han abolido la pena capital, o que aún conservándola, no la aplican. Es la única pena temida por los criminales.3

b) Esta pena constituiría, según Garofalo1, el medio más adecuado para efectuar la selección artificial que la sociedad debe realizar, eliminando de su seno a los individuos antisociales e inadaptables a la vida social; es el único medio para verificar la eliminación de estos delincuentes, pues la prisión, aun la perpetua, siempre ofrece el riesgo de evasiones y la posibilidad de que una revolución abra sus puertas.

c) La pena de muerte, se dice, es insustituible, pues la que se propone para reemplazarla, la prisión perpetua, si se ejecuta en condiciones de rigor resulta al penado más intolerable aún que la misma muerte, y si se atenúan las modalidades de su ejecución constituiría una pena inadecuada, por su suavidad, para los grandes criminales2. Por otra parte en nuestros días la denomi­nada prisión perpetua dura tan sólo algunos años, de 10 a 12 por término medio.3

C) El grave problema de la pena de muerte que en tiempos pasados tuvo un marcado carácter ético o jurídico, es hoy, sobre todo, un problema político y circunstancial. La cuestión de su mantenimiento o de su abolición se halla íntimamente ligada a las circunstancias políticas y sociales, así como al desarrollo de ciertas formas graves de criminalidad, como claramente lo prueba el rumbo que ha tomado la solución de este problema en una buena parte del derecho penal europeo.

La pertinacia con que se mantiene, así como su reaparición en legislaciones que la habían suprimido de su cuadro de penas, debe también explicarse en gran parte por las sangrientas conmociones políticas y sociales ocurridas en los últimos años y por la disminución general del sentimiento de seguridad colectiva.4 La pena capital es legítima cuando es merecida. Hay crímenes que causan horror tan profundo que la conciencia colectiva sólo los considera punibles con el supremo castigo. Por otra parte, su necesidad la mantiene, he aquí las supremas razones que pueden justificar esta pena5.

D) Desde que comenzó el movimiento abolicionista son muy numerosos los países que han abolido la pena de muerte;1 algunos preceptúan en sus constituciones políticas la prohibi­ción de establecer esta pena especialmente para los delitos políticos;2 sin embargo gran número de países aún la conser­van3, en algunos se aplican con escasa intensidad4 y en otros se han iniciado movimientos favorables a su supresión 5. Ciertos

países han abolido la pena de muerte para el tiempo de paz 1.

Su pública ejecución va suprimiéndose en numerosos países, pero el movimiento favorable a su abolición ha sufrido un consi­derable retroceso y en los años que precedieron y siguieron a la última guerra se manifestó en considerable número de países un resurgimiento de esta pena.

E) En la antigua legislación española la pena de muerte tuvo, como en todos los países, frecuente aplicación, hechos cuya criminalidad reputamos insignificantes, hechos no penados por la legislación actual, se castigaban con la pena capital. Todos los Códigos del siglo XIX la mantuvieron, el del año 1822, 2 los de 1848, 1850, 1870, en el siglo presente la conservó también el Código de 1928, pero fue suprimida en el de 1932.

Restablecida por ley de 5 de julio de 1938 sigue establecida en el Código penal vigente el cual preceptúa en su Art. 83 que se ejecutará en la forma determinada por los reglamentos y aco­giendo el precepto consignado en los Códigos precedentes dispone en el mismo artículo que no se ejecutará en la mujer que se halle en cinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento (art.83). Esta pena será ejecutada en garrote. Las disposiciones referentes a su ejecución se hayan en el vigente Reglamento de los Servicios de Prisiones, de 2 de febrero de 1956, artículos 43 al 46. Los preceptos contenidos en los párrafos segundo y tercero de la 2da. del art.61 del código penal limitan considerablemente la aplicación de esta pena.

La vigente Constitución Española, en su artículo 15, declara que queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempo de guerra.

Por R.D.L. 45/78, de 21 de diciembre, se sustituye salvo en tiempo de guerra, por la de 30 años de reclusión en el Código de justicia militar, y en las Leyes Penal y Procesal de la Navegación Aérea y Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante (arts. 1ro y 2do);1 pero con relación al Código penal común, aun no se ha dictado disposición alguna derogando la pena capi­tal, no obstante haber sido presentado en las Cortes un Proyecto de Ley (B.O. De las Cortes, núm. 101, de 30 de mayo de 1978) por el que era sustituida la pena de muerte por la de 40 años, con la cláusula de que su duración no podrá ser reducida por indultos u otras medidas de gracia. Teniendo en cuenta la disposición tran­sitoria 3ra. de la constitución, en virtud de la cual "quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido" en la misma, la pena de muerte queda eliminada de nuestro vigente código penal.

III. Las penas propiamente corporales1 son aquellas que sólo tienden a causar un sufrimiento físico al condenado. Muy frecuentes en el antiguo derecho - donde se encuentran las mas crueles y variadas mutilaciones, los azotes, etc.-2, han desaparecido de las legislaciones modernas, sobre todo a partir de la reforma penal iniciada por Beccaria; como supervivencia en raros países, subsiste aún la pena de azotes.

Estas penalidades se hayan en pugnan con los sentimientos de humanidad de los pueblos cultos y su aplicación causaría un efecto desmoralizador. Sobre los hombres degradados y desprovistos de moralidad no produce efecto alguno, y sobre los que aún conservan el sentimiento de su dignidad sus consecuencias son aún más funestas 3. Estos son los argumentos que universal­mente desaconsejan la aplicación de dichos castigos. Sus defenso­res 4, los de la pena de azotes, pues nadie intenta defender otro género de castigos corporales, creen por el contrario que son las penas mas adecuadas para los seres degradados y brutales que solamente reaccionan por estímulos materiales, como el temor al castigo; estas penas, añaden, no presentan los inconvenientes de las penas de prisión que separan el condenado de su familia dejándola sin sostén económico al margen de la miseria, y si se miran con recelo, agregan, débese tan solo a los abusos cometi­dos 5 y especialmente a su inoportuna imposición a sujetos para quienes no eran adecuadas6.

Actualmente son pocos los países que aplican la pena corporal y sólo en forma de azotes. En Inglaterra fue abolida como pena por el Criminal Justice Act. de 30 de julio de 1948.7 Aplicánse también en Canadá, Nueva Zelanda, Australia, Unión de Estados

de Africa del Sur y en algún estado de la confederación norteame­ricana.1

Como medio disciplinario para mantener el orden en las prisio­nes utilízanse aún en ciertos países, especialmente en Inglaterra (Criminal Justice Act., 1948, Secc. 54), y Estados Unidos. Incluso como medio disciplinario se pide su abolición.2

Los criminalistas, penólogos y educadores discuten acerca de su valor como medida correctiva aplicable a los menores,3 y si algunos la defienden considerándola ora como excelente susti­tuto de las penas cortas de prisión,4 ora como eficaz medio de intimidación,5 la mayoría es adversa al empleo de la pena corporal que lesiona profundamente la dignidad del niño y del adolescente causando profundos trastornos en su salud y en su moralidad.6

En el antiguo derecho español7 tuvieron las penas corpora­les gran difusión. El Código de 1822, aun cuando empleaba la designación de penas corporales, referíase a la de muerte y a ciertas penas de privación o de restricción de libertad, y no establecía la pena de azotes ni ninguna otra productora de sufrimiento físico, pero los azotes y palos continuaron aplicán­dose en las prisiones a base de la Ordenanza general de presidios del Reino de 1834, la reglamentación penitenciaria posterior ha excluido por completo el castigo corporal como medio disciplina­rio.

En España los castigos corporales no se aplican ni a los adultos ni a los menores ni como penas, ni están autorizados como medidas de corrección, ni como medios de mantenimiento de la disciplina en las prisiones, ni en los establecimientos de educación correccional.

IV. Con finalidad puramente eugenésica, de higiene social, se práctica en algunos países, especialmente en Estados Unidos, la esterilización de ciertos delincuentes y de anormales (idiotas, imbéciles, etc.), con el propósito de evitar una descendencia tarada dotada de inclinaciones antisociales y delictuosas. No obstante, la resistencia y las críticas adversas que tales proce­dimientos encontraron en gran número de Estados han sido adopta­das leyes esterilizadoras.1

Las incertidumbres y lagunas de la eugenesia son causa de que muchos biólogos miren con desconfianza estas leyes cuyo fundamen­to científico carece de la debida firmeza, por esta razón los eugenistas, en general, son opuestos a la aplicación de medidas de esterilización a los criminales. La doctrina de la Iglesias Católica condena la esterilización.

Eldon Moore que indaga la actitud católica sobre esta cues­tión, ha creído ver en la Summa Theologica (Parte II, núm. 2do., cuestión LXV, artículo 1ro. una opinión favorable a la esterili­zación efectuada por interés público.2 Tal creencia es errónea la Iglesia católica siempre ha condenado la esterilización. El decreto de 27 noviembre de 1940 de la Sacra Congregación del Santo Oficio ha confirmado los principios sancionados en los decretos anteriores y en la encíclica Casti Connubii de Pío XI (31 de diciembre de 1930) se declara ilícitos los atentados contra la integridad corporal por fines eugénicos.3 La Iglesia ha condenado siempre las medidas eugénecicas de esterilización. En el referido decreto se proclama la legitimidad de la resistencia al mandato de la autoridad pública por la consideración de que los publici magistratus in subditorum membra directam potestatem habent nullan, y que la obligación de obedecer falta cuando el superior civil iniusta praecipiat.

La castración que con el sentido de talión simbólico se aplicó en las antiguas legislaciones, entre ellas en la nuestra, ha sido modernamente acogida como medio penal y más bien como medida preventiva en algunos países. Extinguida como pena a fines del siglo XVIII resurge en nuestros días como medida de seguridad aplicable a delincuentes sexuales peligrosos. Con este carácter fue introducida en el Código penal alemán (42K) por ley 24 de noviembre de 1933 como medio de prevenir delitos sexuales, derrocado el nacionalsocialismo fue abolida por la Comisión aliada de control.1 Con la misma aspiración preventiva para la protección de la colectividad contra individuos dotados de un anómalo impulso sexual los países nórdicos han adoptado disposi­ciones legislativas que autorizan o imponen la castración de estos sujetos peligrosos (Noruega, ley 1ro. junio de 1934, Dina­marca, ley 11 mayo 1944, Finlandia, ley 17 febrero 1950).2 En algunos de estos países la castración es voluntaria, en otros (Finlandia, Dinamarca) no es preciso el consentimiento del suje­to, en Suecia los delincuentes sexuales peligrosos recluidos en establecimientos de seguridad o en establecimientos psiquiátri­cos sólo son liberados si se someten a la intervención operativa3.

La castración constituye un intolerante atentado contra la dignidad humana y está en franca pugna con el sentido de respeto a la persona que inspira la penalidad moderna y su ejecución. No puede admitirse ni aun con el carácter de medida preventiva.

LA PENA DE MUERTE EN BECCARIA Y EN C. MARX.

AUTOR:DR. JULIO FERNANDEZ BULTE.

PROFESOR TITULAR DE LA FACULTAD DE DERECHO.

UNIVERSIDAD DE LA HABANA.

INTRODUCCION

En julio de 1764 se publica en Livorno la obra de Césare Bonesana, marqués de Beccaria. Como es sabido, su voz no fue la primera en alzarse contra los horrores de la legislación penal de aquellos tiempos, pero fue quizás la más coherente hasta esos momentos.

Poco más de dos siglos antes, justamente a los cuatro años de haber sido descubierta la América, Bartolomé, el hermano del Almirante, quemó en la hoguera, en Haití, a seis indios: "...condenados por sacrilegio...los indios habían enterrado unas estampitas de Jesucristo y la Virgen. Pero ellos las habían enterrado para que estos nuevos dioses hicieran más fecunda la siembra del maíz, y no tenían la menor idea de culpa por tan mortal agravio."(1) Unos años antes de que Bonesana terminara su obra, en 1751, el Código bàvaro castigaba con la muerte el delito de comercio sexual con el diablo.(2)

Y en el mismo año 1764 Carlos III reafirmó la pragmática de Felipe V disponiendo que todo robo cometido en Madrid debía castigarse con la pena de muerte.

El Derecho Penal llegaba a las puertas del siglo de las luces con una deprimente historia de barbarie. En Roma, por ejemplo, entre 1500 y 1700 se ajusticiaron 1820 personas. En Ferrara, con escasísima población, en 800 años se ajustició a 5,627 personas. Benito Carpzow, penalista del siglo diecisiete, en 44 años durante los cuales fue juez, entre 1622 y 1666, condenó a muerte, en sólo una ciudad alemana, a 20,000 personas. En Francia la situación no era diferente: en Auvernia, por ejemplo, en 1666 se ahorcó a 276 personas, se decapitó a 44 y 3 fueron quemadas en la hoguera, lo que hace un total de 323 ajusticiados; casi uno diario. Pero Inglaterra marcaba el paso en esta carrera de horror: bajo el cetro del conocidísimo Enrique VIII, entre 1509 y 1547, fueron ahorcadas 72,000 personas, es decir, un promedio de cinco diarias; y bajo el poder de Elizabeta, entre 1551 y 1603 se ajusticio a 89,000 personas, lo cual mejoraba el promedio de Enrique VIII.

Si tenemos en cuenta el índice de crecimiento demográfico de esos años, el 10% de la tasa de crecimiento poblacional se inmolaba en los patíbulos europeos.(3)

Sin embargo, apenas tres años después de publicado el opúsculo de Beccaria, Catalina II de Rusia, que lo había invitado a visitar su reino, pretende una reforma judicial con fuerte inspiración en el pensamiento del marqués; en 1776 se derogan en Polonia los procesos por brujería y se abole la tortura. En Castilla el Consejo Real empieza, ceñudo, a estudiar una inevitable reforma penal. Un poco después, cuando todavía no ha sonado la clarinada de libertad en Francia, pero al soplo saneador del que llamamos

Despotismo Ilustrado, en 1786, año de presagios, se produce una reforma penal en Florencia, de visible influencia beccariana, y José II abole la pena de muerte en el imperio Austro-húngaro.

Poco más de dos siglos después, la polémica entre defensores de la pena de muerte y abolicionistas se mantiene y se eleva. Cierto es que esa polémica está planteada en términos distintos; el proceso civilizador de la humanidad, pese lo que les pese a los relativistas de la historia, ha ejercido su imperio e incorporado un pensamiento humanista y humanizador que coloca siempre en plano diferente los términos del debate. Los referentes teóricos y doctrinales del aludido debate están acreecidos no sólo por el pensamiento ilustrado y la obra real de la Revolución Francesa, sino también por el desarrollo global de las ciencias sociales y el papel que en ese desarrollo ha tenido el pensamiento de Carlos Marx ; las dos guerras mundiales y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, más una copiosa legislación de ONU, en que se destaca el Segundo Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, están ineludiblemente en ese referente.

Los argumentos teóricos, estadísticos, criminológicos, sociales, políticos, filosóficos y hasta económicos de abolicionistas y defensores de la pena de muerte empiezan a moverse dentro de un discurso que está ceñido históricamente por esos referentes.

Recientemente, Norberto Bobbio ha resumido prácticamente no sólo esos límites actuales del debate sino también sus líneas principales y el arsenal de argumentos utilizados por las partes contendientes. Me estoy refiriendo a sus dos trabajos titulados, Contra la pena de muerte, y El debate actual sobre la pena de muerte, contenidos en su libro, El tiempo de los derechos.(4)

Se ha echado luz sobre concepciones y posiciones históricas en lo que ha corrido desde la obra de Beccaria hasta nuestros días. Quizás una de las más sorprendentes revelaciones al respecto sea la referida a la posición abolicionista sostenida desde la Constituyente por Maximiliano Robespierre, cuya vida y pensamiento han sido ensombrecidos a partir de la restauración borbónica. Es el mismo Bobbio quien saca a la luz el famoso discurso del Incorruptible en el que reclama la abolición de la pena de muerte. Al respecto dice Bobbio:

"La adversidad quiso que, mientras los más y más importantes filósofos de ese tiempo continuaban sosteniendo la legitimidad de la pena de muerte, uno de los mayores partidarios de su abolición fue, como es sabido, en un famoso discurso en la Asamblea Constituyente de mayo de 1791, Robespierre, que pasaría a la historia, en la época de la Restauración ( la época en la que Hegel escribe su obra ), como el mayor responsable del terror revolucionario, del asesinato indiscriminado ( del que él mismo fue víctima casi para demostrar la inexorabilidad de la ley que dice que la revolución devora a sus propios hijos, la violencia genera violencia etc.) Es conveniente recordar este discurso de Robespierre, porque contiene una de las condenas más persuasivas de la pena de muerte, desde el punto de vista de la argumentación. Rechaza, en primer lugar, el argumento de la intimidación, sosteniendo que no es cierto que la pena de muerte sea más intimidatoria que las demás, y pone el ejemplo casi ritual, ya empleado por Montesquieu, del Japón: entonces se sostenía que en Japón las penas eran atroces y que a pesar de eso era un país de criminales. Después, además de este argumento, rechaza también el argumento fundado en el consenso de las gentes y naturalmente el apoyo en la justicia.

Aduce, finalmente, el argumento, que Beccaria no había planteado, de la irreversibilidad de los errores judiciales. Todo el discurso está inspirado en el principio de que la medida de las penas (y, por consiguiente, la inspiración en Beccaria es evidente ) es prueba de civilización, mientras su crueldad caracteriza a los pueblos bárbaros..."

En la Conclusión del Discurso, Robespierre dice:

" Il faut croire que le peuble doux, semsible, généreux qui habite la France, et dont toutes les vertus vont étre développés par le régime de la liberté, traiterá avec humanité les coupables, et convenir que l´expérience, la sagesse vous permettent de consacrer les principes sur lesquels s´appuie la motion que je fais que la peine de mort soit abolie." (5)

Lo que me pareció absolutamente indispensable, a las alturas actuales de nuestro pensamiento criminológico, era hacer justicia a la obra de Beccaria y comentar su significado esencial, y hacerlo precisamente en este ángulo todavía polémico y espinoso. Precisamente el ser polémico y espinoso deriva de su actualidad, de su virtualidad, de que el problema no está concluido. Evadir ese ángulo del pensamiento de Beccaria sería una deslealtad histórica y, por supuesto, una manera muy poco realista y honrada de afrontar el presente y, sobre todo, el futuro. Cierto también que la honradez suele ser incómoda.

De otro lado, constreñir el examen de esta problemática a la obra de Beccaria sería detenerla absurdamente en el tiempo. Seguirla en todos sus avatares ulteriores es de dimensión enorme y no podría pretenderse en el breve espacio de un trabajo como el presente. He decidido entonces afrontar el pensamiento de Beccaria, precursor, con el de Carlos Marx, hito indubitable en el discurso de las ciencias sociales y de la historia real de la humanidad. Al hacerlo tendré que pasar, aunque sólo sea mediante referencias, sobre el pensamiento de la Filosofía Crítica y especialmente sobre el de Kant y el de Hegel.

En las líneas que siguen no se postulan teorías novedosas. Como dice Bobbio, los términos del debate están, de hecho, establecidos. Unicamente retomo lo pensado por Beccaria sobre la pena de muerte y lo confronto con lo que puede ser su salto y continuidad en Carlos Marx, pasando por Kant y Hegel. Lo más interesante quizás sea para muchos descubrir el pensamiento de Marx al respecto, poco conocido, sino ocultado por la ciencia penal de Europa del Este durante muchos años.

DESARROLLO

Como es sabido, Césare Beccaria dedica el capítulo 28 de su obra, Del delito y de la pena,(6) a la pena de muerte. Es también conocido que se pronuncia francamente contra ella. Lo importante es, a nuestro juicio, examinar los límites de su discurso y los argumentos abolicionistas que esgrime.

El primer argumento justificador que trata de atacar es, sin dudas, el que puede provenir de la supuesta legitimidad que se confiera al poder público para practicarla, dimanando esa facultad del contrato social. Al respecto no sería inoportuno recordar que Juan Jacobo Rousseau publica el Contrato Social en el año 1762, es decir, dos antes de que Beccaria escriba su famoso opúsculo, y es también sabido que en ese mismo año 1762 lee la obra de Rousseau, cuando escribía al paralelo su primera obra: Dell disordine e de remedi delle monete nello stato di Milano nello anno 1762.

Por demás, las ideas sobre el contrato social estaban subyacentes y apuntadas de hecho en la obra de una verdadera pléyade de filósofos y escritores anteriores.

No debe sorprender entonces que sus primeros argumentos abolicionistas estén encaminados a sitiar la plaza del discurso contractualista. En ese sentido sus argumentos, con independencia de las posiciones que se adopten con respecto al contrato social, son absolutamente irrebatibles. Afirma contundente y directo que no puede atribuirse ningún estado el derecho a la pena de muerte, derivándolo del que pueda resultar de "la soberanía y de las leyes." Sus argumentos son conocidos y no vale la pena insistir sobre ellos. Sus conclusiones en esta primera línea discursiva merecen subrayarse: " No es, pues, la pena de muerte derecho, cuando tengo demostrado que no puede serlo, es sólo la guerra de la nación contra un ciudadano, porque juzga útil o necesaria la destrucción de su ser."(7)

Es sabido también, y basta la lectura lineal de su obra, que Beccaria admitió, al menos verbalmente, la pena de muerte en dos situaciones que tienen en su razonamiento un alcance excepcional: cuando se trate de la seguridad de la nación o cuando la existencia del reo "pueda producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno establecida."(8)

Por ello afirma, enlazándolo con ese caso excepcional, el segundo motivo de justificación posible: "...pero durante el reino tranquilo de éstas ( de las leyes) en una forma de gobierno por la cual los votos de la nación estén reunidos, bien provista dentro y fuera con la fuerza y con la opinión ( acaso más eficaz que la misma fuerza) donde el mando reside sólo en el verdadero soberano, donde las riquezas compran placeres y no autoridad, no veo yo la necesidad alguna de destruir a un ciudadano, a menos que su muerte fuese el verdadero y único freno que convirtiese a otros, y los separase de cometer delitos, segundo motivo porque se puede creer justa y necesaria la muerte de un ciudadano."(9)

Casi con vehemencia afirma que el abolicionismo es hijo de la razón y menciona el ejemplo de Isabel Petróvna de Moscovia (1709-1761) hija nada menos que de Pedro el Grande, que realizó una obra civilizatoria imperecedera, entre cuyos hitos destaca la fundación de la Universidad de Moscú, la fundación de la Academia de Bellas Artes de San Petersburgo y la abolición de la pena de muerte en 1753.

Todo el pensamiento que recorre las páginas posteriores de ese capítulo 28 está encaminado a demostrar que la pena de muerte no goza de la fuerza intimidatoria que se le ha atribuido; que puede incluso llegar a ser incitadora de delitos y, por tanto, resulta no sólo irracional, injusta, sino además, ineficaz.

En ese sentido su discurso avanza por dos vertientes: de un lado, la nulidad intimidatoria de la pena de muerte sobre la sociedad, es decir, su ineficacia como sanción ejemplarizante. De otro lado, su ineficacia como fuerza intimidatoria en la conciencia del que está en las puertas de cometer un delito.

Es en esta línea de razonamiento que sostiene como alternativa legítima, racional y eficaz contra o en subsidio de la pena de muerte, las largas condenas de prisión con toda la aflicción que ellas suponen. Dice entonces que "No es lo intenso de la pena quien hace el mayor efecto sobre el ánimo de los hombres, sino su extensión; porque a nuestra sensibilidad mueven con más facilidad y permanencia las continuas, aunque pequeñas impresiones, que una u otra pasajera, y poco durable, aunque fuerte."(10)

Por supuesto que siempre cabría conjeturar si su admisión de la pena de muerte en casos de interés a la "seguridad de la nación" no fue una simple concesión coyuntural para atenuar el repudio oficial que podría acarrearle su pensamiento. Por supuesto que se trata, como he dicho, de una simple conjetura, pero no es un disparate: no debe olvidarse que el opúsculo se publicó en Livorno por temor a las represiones oficiales en Milán, y que se publicó originalmente en forma anónima; que si bien fue acogido con mucho beneplácito por los enciclopedistas y traducido al francés por el abate Morellet a los dos años de su publicación, también es cierto que en febrero de ese mismo año fue incluido en el Indice y un monje escribió rápidamente un panfleto calificando al autor de enemigo de la religión, blasfemo, y al decir de J.A. Val, hasta de "socialista"(11)

De otro lado, su fe casi ingenua en la capacidad intimidatoria de las largas penas de prisión, con aflicción no ocultada, parece contrastante con todo el contexto del pensamiento humanista y humanitario de Beccaria. Podría conjeturarse también que esa incoherencia podía ser el resultado del peso de las ideas penales anteriores, del cual no podía librarse ni una mente avanzada y despejada como la del marqués, o que era un simple artificio para llevar adelante una discusión en la que, lo sabía él perfectamente, debía pretender imponer el razonamiento para el cual no estaba preparada la conciencia social, y entonces acude a un giro que sería algo así como lo que sintetiza el proverbio: del lobo un pelo.

Y esta afirmación no es absurda, si tenemos en cuenta que sólo renglones más adelante Beccaria ataca la pena de muerte en su esencia misma, y hace reflexiones muy agudas, como cuando dice que "Parece un absurdo que las leyes, esto es, la expresión de la voluntad pública, que detestan y castigan el homicidio, lo cometan ellas mismas, y para separar a los ciudadanos del intento de asesinar orden un público asesinato."(12)

No siempre se ha destacado, en toda su profundidad, el enorme anticipo que hay en el pensamiento beccariano que llega a juzgar al Derecho y la Justicia como simples instrumentos de los poderosos, como derecho y justicia de clase. En ese sentido, invocando el supuesto pensamiento, no de los criminales, sino " de los hombres", afirma Beccaria que podrían pensar, viendo a los sabios magistrados y graves sacerdotes de la justicia, ejecutar la pena de muerte con indiferente tranquilidad, algo así como :"Ah, estas leyes no son más que pretextos de la fuerza, y las premeditadas y crueles formalidades de la justicia son sólo un lenguaje de convención para sacrificarnos con mayor seguridad, como víctimas destinadas en holocausto al ídolo insaciable del despotismo."(l3)

Quiérase que no, hay en Beccaria una sombra de duda, una sospecha apenas dibujada en torno a la capacidad intimidatoria del castigo. Cierto que esa idea no se completa; por el contrario, parece replegarse contra sí misma y contradecirse, cuando supone o pretende defender una virtual intimidación en la larga condena, a contrario sensu de la muerte.

De cualquier modo, aunque no ha sonado aún la hora del advenimiento del positivismo penal, hay un anticipo de él en Beccaria, cuando afirma, como ya vimos, que no hay derecho en la pena de muerte, sino guerra de la nación contra el criminal porque juzga útil o necesaria su destrucción como ser.

Como he dicho en la Introducción, seguir el tracto del pensamiento criminológico y jusfilosófico sobre la pena de muerte es algo que escapa a los límites, y por tanto a los propósitos de este modesto trabajo. Salto entonces casi un siglo para exponer qué pensó Carlos Marx sobre esta institución. Como dije antes, es curioso que su pensamiento al respecto haya sido olvidado. Un olvido tan notable despierta la natural sospecha de que, por el contrario, se ha pretendido ocultarlo, particularmente por los manipuladores de los dogmas políticos y el autoritarismo que predominó en muchos países de Europa del Este.

Se ha pretendido por algunos biógrafos de Marx que no dejó de estar presente, al menos en algún momento de su vida, la intención de replantearse, in toto, una nueva versión, materialista dialéctica, de la ciencia del Derecho. En apoyo de esta tesis está su trabajo sobre la Filosofía del Derecho de Hegel y algunos otros de la época que suele conocerse como la de la " ruptura " con el pensamiento hegeliano. De cualquier forma, en cuanto al asunto que nos ocupa es de importancia capital el artículo que escribió para el New York Daily Tribune, del viernes l8 de febrero de 1853.

El artículo en particular es, exactamente, un trabajo de corresponsalía o epistolar y se compone de tres partes, a las cuales se les dio, por el mismo Marx o por los redactores del Diario, un título general: "Pena capital--Folletos del Sr. Cobden--Reglamentos del Banco de Inglaterra."(14)

Por supuesto que del mencionado artículo nos interesa particularmente o de modo exclusivo, la primera parte dedicada a la pena de muerte. En ese artículo Marx da cuenta de uno del Times, de 25 de enero de ese mismo año 1853, aparecido bajo el título de Ahorcamiento Amateur. En ese artículo el Times expone que es usual en Inglaterra, que a una ejecución pública le sigan generalmente muy de cerca casos de ahorcamiento, bien por suicidio o por accidente, "como consecuencia del poderoso efecto que la ejecución de un criminal importante produce en una mente morbosa o inmadura."(l5) Carlos Marx comenta entonces lo siguiente:

"De los varios casos mencionados por el Times para ilustrar este comentario, uno es de un lunático de Sheffield, quien después de conversar con otros dementes acerca de la ejecución de Barbour, puso fin a su vida colgándose. Otro caso es el de un muchacho de 14 años que también se ahorcó."

Sería difícil --sigue diciendo Marx--para cualquier ser racional conjeturar acerca de cuál es la doctrina a la que se intenta apoyar con la enumeración de estos hechos, porque no es ni más ni menos que una directa apología del verdugo y el ensalzamiento de la pena capital como la última ratio de la sociedad. Y esto se publica en un artículo destacado del diario principal."

En el artículo que glosamos, Marx hace referencia a una estadística aparecida en el Morning Advertiser, que critica al Times y proporciona interesantísimos y reveladores datos sobre la secuencia con que se siguen homicidios y suicidios a ejecuciones, concretamente en el apretado lapso de 43 días del año 1849.(16)

Y entonces señala Marx su punto de vista más directo, no sólo sobre la apología que hace el Times de la pena de muerte, sino sobre esta institución penal. Dice a renglón seguido:

"Es asombroso que el artículo en cuestión ( y se está refiriendo al aludido artículo del Times) no da ni siquiera un simple argumento o pretexto para condescender en la salvaje teoría allí propuesta; y, en una sociedad que se vanagloria de su civilización, sería muy difícil si no imposible, establecer algún principio sobre el cual fundar la justicia o la utilidad de la pena capital. El castigo en general ha sido defendido como un medio de mejorar o de intimidar. Ahora, ¿qué derecho tiene Ud. de castigar a uno para mejorar lo intimidar a otros?

Y además, está la historia---existe algo que se llama estadísticas--que prueba con la más completa evidencia que desde Caín, en el mundo nunca ha sido intimidado ni mejorado nadie por el castigo. Todo lo contrario."

Quisiera detener la cita, ya de por sí extensa, en este punto, para hacer elementales comentarios. Observase que Marx, con toda la violencia de su lenguaje afirma que una sociedad que se precia de civilizada no podría encontrar algún principio sobre el cual fundamentar, la justicia o la eficacia de la pena capital. Queda claro que para él, ésta, la pena capital, ni es justa, ni es eficaz. No despliega enseguida argumentos para evidenciar su injusticia; por supuesto que no retoma los argumentos anticontractualistas de Beccaria, como quien considerara que ya no es hora de engarzarse en polémica con el contrato social, pero asume un ángulo axiológico del problema que había sido apuntado por otros filósofos. El hecho de que la impugnación se haga en el plano filosófico no le resta anchura a la reflexión, sino que le confiere una altura lógica que se echa de menos en el tratamiento anterior de esta problemática.

Por demás, aunque Marx pretende únicamente ese examen filosófico, no deja de proporcionar también referencias positivas, estadísticas, que revelan palmariamente la ineficacia de la pena capital. Pero insisto en que la toma de posición filosófica inicial es de alcances incontestables: ¿Qué derecho tiene usted de castigar a uno para supuestamente intimidar a otros? No estaría de más advertir que aunque supuestamente nadie defienda a la filosofía canónica sobre la pena, la misma se desliza procaz tras la supuesta intimidación. Para el medioevo canónico la pena tenía que ser vindicativa, expiatoria, aflictiva, y ejemplarizante. Hay una unidad lógica en esa concepción; de la misma no es posible separar un miembro sin afectar su totalidad. Del mismo modo, la supervivencia de cualquiera de esos elementos acarrea la redención de la totalidad. Cuando se habla, con sorprendente candidez, del carácter intimidatorio de la norma penal y de la sanción,. Se está sencillamente reeditando, aunque ahora con hoja de parra, la versión medieval de que la sanción debe ser ejemplarizante y para ello aflictiva. La pena supuestamente intimida, arredra, asusta, sencillamente porque produce dolor al reo o conduce a su muerte. Si no está presente el elemento aflictivo no tiene sentido el elemento intimidatorio. Y la intimidación pretendida sólo puede apoyarse en el ejemplo que proporciona el dolor de otro. Como en un sarcasmo, tras afeites liberales y humanistas se ha deslizado, nuevamente, ab integrum la filosofía penal canónica.

La pena, incluida la muerte --o menos la muerte--no puede intimidar ya al sancionado; él simplemente la sufre. Intimidaría entonces al resto de la sociedad, aunque como advierte Marx, la ciencia, las estadísticas, demuestran lo contrario. Pero en el plano especulativo, ontológico y axiológico, esa pena cae sobre uno para que los demás se asusten. Y entonces adquiere fuerza de acusación la pregunta de Marx: ¿Qué derecho tiene nadie de castigar a uno para intimidar a otros.?

Dice entonces Marx:

"Desde el punto de vista del derecho abstracto, sólo hay una teoría del castigo que reconoce la dignidad humana en el abstracto, y esa es la teoría de Kant, especialmente en la formulación más rígida que le ha dado Hegel.

Hegel dice: el castigo es el derecho del criminal. Es un acto de su propia voluntad. La violación del derecho ha sido proclamada por el criminal como su propio derecho. Su crimen es la negación del derecho. El castigo es la negación de esta negación, y consecuentemente una afirmación del derecho, pedida y forzada por el criminal sobre él mismo."

Por supuesto que Marx se está refiriendo a las consideraciones de Kant, apenas apuntadas, en la Introducción a la teoría del Derecho, (l7) y sus reflexiones sobre la metafísica de las costumbres, pero de modo directo, al despliegue que estas ideas tienen en Hegel, muy concretamente en su obra Filosofía del Derecho,(l8) especialmente en los párrafos del 90 al 103. Hegel despliega allí, o aplica, su dialéctica, llevándola a la esfera de la ley y la conducta del criminal. Para Hegel, como ya ha quedado analizado en la cita de Marx,el crimen niega a la ley y de esta forma constituye, con esa conducta, su afirmación, la imposición de su propia voluntad libre, de su propia ley. La sanción entonces niega esa negación, y al hacerlo mediante el castigo que comporta, reafirma la voluntad del criminal y deviene afirmación del derecho que, sin embargo, supone también, por unidad dialéctica, la realización de la voluntad del criminal. Hegel dice: "Tampoco ésta (la ley ) es sino la ley de un mundo que tiene que enfrentarse a un mundo suprasensible invertido, en el que se honra lo que en aquel se desprecia y se desprecia lo que en aquel se honra. La pena, que según la ley del primero infama y aniquila al hombre, se trueca en su mundo invertido en el perdón que mantiene a salvo su esencia y lo honra."(l9)

Marx lo ha advertido con toda profundidad: aún con todo lo que pueda haber de artilugio especulativo e idealista en esta consideración, es la única que pretende justificar la pena escapando totalmente a los límites de su consideración en la filosofía canónica. Habría que agregar --y no es lugar este pequeño trabajo para mayores abundamientos en ello--que podría advertirse un atisbo genial en Hegel en relación con la noción de consenso que a la sociedad y a sus leyes brindan o no sus infractores y, con ello, el verdadero o probable alcance intimidatorio de las primeras, para lo cual es inevitable acudir al discurso de Antonio Gramsci sobre la hegemonía y el consenso en la sociedad civil en su relación con el aparato político de la sociedad.

A fuer de rigurosos y sinceros hay que indicar que aunque Hegel no aborda directamente la problemática de la pena capital, de hecho la cohonesta, cuando afirma en el párrafo 100 de la obra analizada:

"Beccaría ha negado públicamente al Estado el derecho a aplicar la pena de muerte, en razón de que no puede suponerse que en el Contrato Social esté contenido el consenso de los individuos para dejarse matar; antes bien, debe presumirse lo contrario. Sólo que el Estado no es un contrato (ver f75) ni su esencia sustancial es la defensa y la garantía (subrayado de Hegel) y de la propiedad de los individuos como personas, en forma incondicional; más bien es lo más elevado que, también, pretende esa vida y esa propiedad y exige el sacrificio de las mismas."(20)

Por supuesto que se revela aquí con toda crudeza la posición de Hegel como vocero y defensor ideológico del estado autoritario prusiano. Pero Carlos Marx no se detiene en consideraciones que hoy calificaríamos de "políticas", sino que desenmascara, en el plano filosófico, la endeblez del pensamiento hegeliano. Afirma de inmediato:

"Hay sin duda algo engañoso en esta definición, ya que Hegel, en vez de considerar al criminal como mero objeto, el esclavo de la justicia, lo eleva a la posición de un ser libre y autodeterminado. Sin embargo, analizando más de cerca este asunto, descubrimos que el idealismo alemán, aquí como en la mayoría de los otros casos, ha dado una trascendental ratificación a las normas de a sociedad actual. ¿No es una ilusión sustituir al individuo con sus motivaciones reales, con las múltiples circunstancias sociales que lo presionan, por la abstracción del

libre albedrio, una entre las muchas cualidades del hombre por el solo hecho de serlo.?"

Quisiera detenerme sólo un momento para hacer dos breves consideraciones: ante todo que, como ya he dejado dicho, Marx elude limitar la crítica a Hegel a los argumentos políticos que saltan a la vista.

No deja de apuntarlos, cuando devela en el idealismo hegeliano, como en casi todo el idealismo alemán, la virtual intensión de santificar al Estado y a la sociedad civil de aquella sociedad. Sin embargo, pasa de inmediato a poner de relieve el artilugio y la inconsecuencia filosófica que consiste en sustituir el complejísimo entramado de las motivaciones y condicionamientos humanos por la simple ficción del libre albedrío que, como sabemos, estuvo en la base del montaje teórico de la Escuela Jurídica o llamada después Escuela Clásica de Carrara.

Y la segunda observación es para nosotros mucho más importante; salta a la vista que Marz toma distancia, desde muy temprano, no sólo de las teorías normativas anteriores, absolutamente formales y metafísicas, sino también del materialismo vulgar que ya tenía adherentes, y para el cual los hechos económicos son determinantes, en primera, sino en única instancia, de las conductas delictivas. Revelando como en otras muchas oportunidades su visión dialéctica de la vida, afirma al hombre con sus motivaciones reales, condicionado por "múltiples circunstancias sociales que lo presionan" y entre las cuales su libre albedrío, su libertad de elección, no son negadas, sino consideradas exactamente en su dialéctica interdependencia con las demás circunstancias sociales, culturales, espirituales, etc. como una más entre las muchas cualidades del hombre.

Es verdaderamente revelador confirmar nuevamente a este Marx dialéctico, totalizador de la vida humana, frente a las interpretaciones dogmáticas, reduccionistas y esquemáticas a que fue sometido por una gran parte de sus seguidores posteriores, y muy especialmente por las lecturas oficialistas que de él se hicieron en la llamada ciencia social del mal llamado "socialismo real".

Marx no se queda en la crítica conceptual, epistemológica, del pensamiento hegeliano, sino que pasa de inmediato a revelar la esencia del castigo penal, de la sanción penal y, particularmente, de la pena capital. Dice a renglón seguido:

"Esta teoría, que considera al castigo como el resultado de la propia voluntad del criminal, es sólo una expresión metafísica del viejo iustalionis, ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre. Hablando claramente y dejando de lado toda paráfrasis, el castigo no es ni más ni menos que un medio que tiene la sociedad para defenderse contra la infracción de sus condiciones vitales, cualesquiera éstas sean. Ahora, ¿en qué estado está la sociedad que no conoce mejor instrumento para su propia defensa que el verdugo, y que proclama, a través del diario líder del mundo, su propia brutalidad como ley eterna.?"

No intento siquiera acercarme a supuestas coincidencias entre el pensamiento de Marx, contenido en la cita anterior, y el de los epígonos de la Escuela Positiva del Derecho Penal. Bastaría sólo recordar que el artículo de Marx que estamos comentando es de 1853, y no ya la obra de los positivistas, sihdo el mismo Programa del Corso di Diritto Criminale, de Carrara, es de 1859. Enrico Ferri, en sus Principios de Derecho Criminal sitúa el despliegue de la escuela positiva, en Italia, precisamente entre 1876 y 1880. Es absurdo pues, hablar de influencias. De otro lado, sería poco provechoso y absolutamente especulativo hablar de una supuesta precursión de Marx sobre el pensamiento de los positivistas penalistas italianos.

Lo que queda fuera de toda discusión es que Marx advierte la falta de justificación jusfilosófica para defender la pena capital y, peor aún, para sostener teóricamente la sanción penal, como no sea la cruda y descarnada realidad de que constituyen, una y otra, formas mediante las cuales se defiende una sociedad, aunque esa defensa, como él bien significa, tenga que hacerse de manera brutal.

No hay dudas además, de que Marx vio muy claro, a la altura del pensamiento criminológico más avanzado en su época que no sólo la pena capital, sino la sanción penal en general, no intimidan.

En el mismo artículo que estoy comentando pasa de inmediato a revelar ese punto de vista, que fundamenta ahora no en la especulación jusfilosófica, sino en acuciosas investigaciones de Quetelet. Dice al respecto:

"El Sr. Quetelet, en su excelente y erudito trabajo El hombre y sus facultades dice: ´hay una cuenta que pagamos con alarmante regularidad, es la de prisiones, mazmorras y patíbulos.`

Podríamos incluso predecir --sigue diciendo--cuántos individuos mancharán sus manos con la sangre de sus semejantes, cuántos serán falsificadores, cuántos traficantes de drogas, casi de la misma manera conque podríamos predecir los nacimientos y defunciones anuales."

Se refiere entonces Marx a un trabajo del mismo Quetelet, publicado en 1829, y que contiene un extraordinario cálculo de crímenes y sus clases, que debían cometerse en Francia en 1830.

A continuación revela la hondura de su análisis cuando señala lo siguiente:

"El hecho de que no son tanto las instituciones políticas propias de un país, como las condiciones fundamentales de la moderna sociedad burguesa las que producen un número promedio de crímenes en un área nacional dada, puede verse en las tablas siguientes suministradas por Quetelet, para los años 1822/24. Encontramos sobre un total de cien criminales condenados en América y en Francia:

Edad. Filadelfia Francia.

Menos de 21 años 19 19

De 21 a 30 años 44 35

De 30 a 40 años 23 23

Más de 40 años 14 23

Ahora, si los crímenes observados --sigue diciendo Marx--en gran escala demuestran en su número y en su clasificación, la regularidad de los fenómenos físicos --si, como el Sr. Quetelet apunta, sería difícil decidir con respecto a en cual de los dos ( el mundo físico o el sistema social ) las causas actuantes producen su efecto con mayor regularidad--, ¿no sería necesario reflexionar profundamente acerca de la necesidad de cambiar el sistema que engendra esos crímenes, en lugar de glorificar al verdugo que ejecuta a un montón de criminales para dar cabida a la aparición de otros nuevos?"

Lamentablemente, este pequeño trabajo ni nuestra capacidad permiten adentrarnos más en la esencia del pensamiento de Marx sobre las causas del delito y las formas de combatirlo. Hay dos cuestiones que me quedan totalmente esclarecidas: para Marx las causas del delito hay que buscarlas en las profundidades de la sociedad y en sus entramados económicos, sociales, culturales y políticos. De otro lado, la sanción y la obra del verdugo, de poco o nada sirven a la mejora de la sociedad, y la sanción penal para Marx es sólo una forma de defenderse que tiene la sociedad, aunque suele hacerlo brutalmente, de lo que se denota en su discurso que podrían intentarse otras formas menos brutales.

Finalmente me queda claro que el pensamiento marxista, en muchos planos, y entre ellos el criminológico, está por ser montado, desarrollado y enriquecido.

Refiriéndose a la teoría marxista del Derecho, Umberto Cerroni, (21) afirmaba lo que podríamos decir, de modo más específico, sobre la teoría criminológica en fundamentación marxista: que no se trata de amontonar, con criterio filológico, los textos en que Marx, y eventualmente Engels, expresaron ideas al respecto, como quien pretende construir un mosaico que estaba ya dibujado y contenido, íntegramente, en la mente de Marx, sino de comprobar de qué modo, y en qué medida, es posible, a partir de la metodología elaborada por Marx, establecer una línea de investigación y reconstrucción histórico-teórica sobre el particular que, en cierto modo pueda ser comparable por su valor crítico, a la seguida por Marx, en la economía política de El Capital. Sólo habría que agregar lo afirmado por George Luckacs, en el sentido de que en el marxismo, lo único ortodoxo es el método.

No quisiera concluir estas brevísimas líneas, simplemente ilustrativas, nada tendenciosas, advirtiendo sobre una de las grandes limitaciones de la investigación histórica, a través de todos los tiempos. Me refiero a la inclinación hacia eso que podríamos llamar, el presentismo, es decir, el querido o inadvertido intento de leer el pasado a partir del presente; de condicionar nuestro conocimiento de aquel a las condiciones de hoy; de subordinar y, por tanto, alterar el pasado, sometiéndolo a las ingencias de hoy, y de esa forma, prostituirlo. Otra de las variantes del presentismo consiste en interpretar el pasado a través de categorías posteriores, modernas, incapaces de ser aplicadas a hechos o circunstancias anteriores.

Por eso quiero señalar que he querido únicamente, sin ningún presentismo, mostrar el pensamiento de Marx y de Beccaria sobre el controversial problema de la pena en general y particularmente de la pena capital. Quiérase que no, la obra de ambos pensadores se inscribe en el torrente civilizatorio que desemboca en el hoy convulso de la humanidad y ésta abreva en esas ideas. Pero no hay derecho a leer, ni a Beccaria ni a Marx, sólo a través de condicionamientos circunstanciales de hoy. Espero que no cometamos ese error.

CITAS Y NOTAS.

(1) Galeano, Eduardo. El descubrimiento que todavía no fue: España y América. En El tigre azul y otros relatos. Editora Ciencias Sociales. La Habana, 1991. Pág. 113.

(2) Ver Manuél de Rivacona y Rivacona. La reforma penal de la Ilustración. En Revista de Doctrina Penal. Teoría y Práctica en las Ciencias Penales. Año 11. No. 42. Abril-junio de1988. Ediciones Depalma. Buenos Aires.

(3) Puede verse al respecto Historia del Estado y del Derecho en la Antigüedad, Tomo II. de Fernández Bultè Julio. Editora Revolucionaria, La Habana, 1973. Págs. 160-161.

(4) Ver Norberto Bobbio: El tiempo de los Derechos. Editorial Sistema. Madrid. l991.

(5) Una traducción libre del autor sería: "Es preciso creer que el pueblo dulce y generoso, que habita en Francia, y en el cual sus virtudes se han visto desarrolladas por el régimen de libertad, tratará con humanidad a los culpables, y es necesario convenir que la experiencia y la sagacidad nos permitan consagrar los principios sobre los cuales se apoya la moción que yo hago de que la pena de muerte sea abolida." (Traducción del autor) Bobbio obtiene la cita de M.A. Cattaneo, Libertá e virtú nel pensiero político de Robespierre, Instituto Editoriale cisalpino, Milàn, 1968.

(6)Ver De los delitos y de las penas, de Césare de Beccaria, con el comentario de Voltaire. Editorial Alianza. Madrid, 1968.

(7) Beccaria, Césare. De los delitos y de las penas. Editorial Cit. Capítulo 28. Pág. 74.

(8) Ob. Cit. Pág. 74.

(9) Ob. Cit. Pág. 74-75.

(10) Ob. Cit. Pág. 77.

(11) Ver Juan Antonio Vall, en Introducción a De los delitos y de las penas. Edición cit. Pág. 14.

(12) Beccaria, Césare. Ob. Cit. Pág. 78.

(13) Ob. Cit. Päg. 79.

(14) Se cita siempre el artículo de Carlos Marx, en el New York Daily Tribune, del viernes 18 de febrero de 1853, según una traducción directa del inglés que obtuvo el Dpto. de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Existen versiones en alemán y en francés. El artículo completo se encuentra en las Obras Completas de Marx, editada en la Unión Soviética.

(15) La estadística ofrecida por el Morning Advertiser, se corresponde a 43 días del año 1849.

Ejecución de: Homicidios y suicidios.

Millán 20 de marzo. Hannaah Saddles 22 de marzo.

Petley 20 de marzo. N.G. Neweo 22 de marzo.

Smith 27 de marzo. Homicidio en Liverpool. 27 de marzo.

Flowe 3l de marzo. Homicidio y suicidio en Leicester. 2 de abril
Envenenamiento en Hath, 7 de abril.

W. Bayley. 8 de abril

Laudish 9 de abril. J. Ward asesina a su madre. 13 de abril.

Sarah Thomas, 9 de mayo. Yardley, 14 de abril.

Parricida Doxy, 14 de abril.

J. Bailey mata a dos. 17 de abril

J. Griffitche. 18 de abril Chas Overton. 18 de abril

J. Rush. 21 de abril Daniel Holmston, 2 de mayo

(16) La relación del Morning Advertiser es de la cita anterior. Forma parte de la traducción ddel artículo de Marx y está trascripta literalmente por él.

(17) Ver Y. Kant. Introducción a la teoría del Derecho. Versión del alemán e Introducción de Felipe González Vicen. Colección Civitas. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1954.

(18)Ver Guillermo Federico Hegel, Filosofía del Derecho, con Introducción de Carlos Marx. Editorial Clarín. San José. Buenos Aires, 1937.

(19) Hegel, Guillermo Federico. Ob. Cit. Párrafo 90.

(20) Hegel, Guillermo Federico. Ob. Cit. Párrafo 100. Pág. 112.

(21) Ver Umberto Cerroni. La libertad de los modernos. Editorial Martínez Roca. España, 1972.

¿La pena de muerte?

(Tomado del libro: "Las Penas y las Cárceles". Editorial El Cojo, Caracas 1988, del Dr. Elio Gómez Grillo. Abogado. Doctor en Derecho y profesor universitario. Criminólogo y Penalista. Presi­dente Honorario de la Sociedad Venezolana de Criminología. Autor de varios libros en materia penitenciaria. Ha participado en varios eventos internacionales convocados por la Fiscalía General de la República de Cuba).

Los casos de secuestros de menores consumados en Venezuela con la dolorosa muerte de uno de ellos, ha desatado una virtual situación de histeria colectiva en el país, demandando la aplica­ción de la cadena perpetua y aún de la pena máxima.

Es la reminiscencia del "viejo fetichismo" de la pena de que hablaba Enrique Ferri. Precisamente lo contrario está ocurriendo en estos momentos en Colombia, donde la sentencia de muerte impuesta en los Estados Unidos, por asesinato a Carlos Luis Arango, nativo de aquél país, ha logrado reunir en un mismo haz la vocación nacionalista de los neogranadinos con su bien conocido espíritu discursivo. El resultado es la virtual glorificación de Carlos Luis Arango, convertido en héroe nacional, y el rechazo -muy bien fundamentado, por lo demás- a la pena capital.

Son dos episodios más que se incorporan a la larga, interminable polémica entre los defensores del mantenimiento de la sanción extrema y los partidarios de su abolición. Es en el siglo XVIII cuando se producen las primeras manifestaciones abolicionistas. Los historiadores del derecho coinciden en señalar la obra clásica "De los delitos y de las penas" del Marqués de Beccaria como la expresión bibliográfica inicial de repudio doctrinario a la pena de muerte.

En Latinoamérica, al decir de un especialista ilustre, "los países con mayor población y peso cultural, si exceptuamos el recién caso de Argentina, se alinean en el campo abolicionista".

Hasta 1977, los estados latinoamericanos donde no había pena de muerte eran Brasil, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, Honduras, México, Panamá, Uruguay, Venezuela, y los países que mantenían la medida eran Argentina, Bolivia, Cuba, Chile, Guatemala, Haití, Nicaragua, Paraguay, Perú, El Salvador. Fue Venezuela el primer estado del mundo donde se abolió la pena capital. Ello ocurrió en l849 y la derogación se hizo para los delitos políticos. La decisión abolicionista también se produjo en 1863 por Decreto del Presidente General Jusóstomo Falcón. Se están cumpliendo ahora precisamente ciento veinte años de ese hecho realmente histórico y pienso en la forma extraña de cele­bración de ese aniversario, es la de pedir la derogación de la medida.

Algunas aisladas oposiciones a la pena máxima se leen incluso en el siglo VII, cuando ella se aplicaba ordinariamente "No tiñáis las armas con la sangre de los miserables; las armas se usan contra los enemigos; contra los reos se usan los azotes ....", impreca­ba Teodulfo, obispo de Orleáns para la época. En el "Fausto" de Goethe - quien, por cierto, no era abolicionista -, Margarita le dirige al sayón, en la cárcel, aquella pregunta: "¿Quién te ha dado verdugo este poder sobre mi?". El jurista Ellero, desde su Cátedra Italiana de Bolonia, sentenció un siglo después: "Perezca la sociedad (si fuera posible) quede a salvo el hombre". La calificada organización Amnistía Internacional, apunta que "Las comparaciones de índices de criminalidad en los diversos países que han mantenido o abolido la pena de muerte, no indica que la amenaza de ejecución haya sido eficaz en la prevención de delitos merecedores de la pena capital... Históricamente la pena de muerte como castigo judicial - agrega Amnistía Internacional- ha pesado de manera desigual e injusta sobre los pobres, las mi­norías y los grupos oprimidos dentro de la población... Los ricos, los bien relacionados políticamente y los miembros de los grupos raciales y religiosos dominantes son mucho menos susceptibles de ser condenados a muerte...".

Si de resumir se trata, selecciono veintiocho - veintiocho si, veintiocho - impugnaciones de entre las centenares que se le han hecho a la pena de muerte. Hélas aquí: 1. Impiedad. 2. Irrepara­bilidad. 3. Inutilidad. 4. Inintimidación. 5. Dignidad de la persona. 6. Humanidad de las penas. 7.Desproporcionalidad. 8. Abuso de fuerza del Estado 9. Individualidad. 10. Abuso legisla­tivo. 11. Siempre es violencia y destrucción. 12. Terror penal integral. 13. Injustificación. 14. Contraria al fin de la pena que es la corrección del delincuente.15. Desigualdad 16 Discriminación. 17. Ilegitimidad. 18. Inseguridad (El juez tiene miedo de aplicarla). 19. Crueldad. 20. Excluye la expiación. 21. Contraria al actual patrimonio cultural. 22. Anacrónica. 23. Factor Criminógeno. 24. Efecto glorificador del delincuente. 25. Frecuencia de anormalidades psíquicas en los sujetos condenados. 26. Error judicial. 27. Inviolabilidad de la vida humana. 28. Obligatoriedad del cargo del verdugo.

Y la número veintinueve doméstica: ¡¡Aplicada por la administración de justicia penal venezolana !!.

(20-5-83).

Los fusilamientos.

Conflicto entre Derecho interno y Derecho internacional

(Artículos tomados de la Revista Justicia. Año 1. No. 1. 1996 del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala)

Dos aldeanos, Pedro Castillo y Roberto Girón, fueron fusilados el viernes, 13 de septiembre, en el interior de la granja penal Canadá, situada en la cabecera del departamento de Escuintla. Habían sido condenados por los órganos jurisdiccionales a la pena de muerte por la violación y muerte de una niña de cuatro años de edad. Al salir a luz, estos días, los detalles del crimen, cometido en abril de 1993, en la finca Atiún, del municipio de Guanagazapa, Escuintla, se suscitó una polémica en cuanto a la pena de muerte, porque el Papa y algunas entidades extranjeras solicitaron la conmutación de la pena por la inmediata inferior, es decir, prisión y no fusilamiento, o , como en el caso de la Misión de las Naciones Unidas para Guatemala, MINUGUA, uno de cuyos funcionarios fue acusado de intervenir en el proceso, cuando la ejecución de los condenados estaba a punto de ser cumplida.

No esto el lugar para dar detalles noticiosos del caso, puesto que de ello se ocuparon los diarios informativos de la capital, tanto como los corresponsales internacionales. Aquí, en la revista JUSTICIA, interesa destacar varios puntos de naturaleza esencialmente jurídica, presentados a la opinión pública por funcionarios administrativos y judiciales, por abogados y lideres políticos, para justificar o desacreditar la pena de muerte como sanción útil a los intereses de la sociedad. Estas consideraciones son obligatorias porque, después de la ejecución se han manejado ideas inquietantes, tales como que el Estado de Guatemala podría ser objeto de sanciones por haber violado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al ejecutar a los reos, pese a las peticiones en favor de ellos formuladas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH; ciertas declaraciones según las cuales Guatemala debe denunciar la Convención; la sugerencia de una demanda contra magistrados de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala y contra de MINUGUA, etc. Uno de los temas que surgen de la situación creada en la opinión pública guatemalteca y en algunas entidades regionales y mundia­les, no es otra cosa que el estudio de la interacción entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno en la protección de los derechos humanos. Un asunto de jerarquía entre las normas convencionales y las de la Constitución y la legislación ordina­ria. Otro no menos importante es determinar si la -según algunas participantes en la discusión pública- si la Constitución es Derecho Interno o si tiene esencia de categoría especial que no la incluyen en esa consideración general.

Como guía para el estudio de estos problemas es necesario citar, en primer término los siguientes preceptos legales:

a) Constitución Política de la República

Articulo 46: Se establece el principio general de que en materia de Derechos Humanos, los tratados y/o convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el Derecho Interno.

Articulo 204: Condiciones para la administración de la justicia: Los Tribunales de Justicia en toda resolución o sentencia, observarán obligadamente el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre el Derecho Interno.

b) Ley de amparo:

Articulo 3o.: Supremacía de la Constitución. la Constitución prevalece sobre cualquier ley o tratado, no obstante, en materia de Derechos Humanos, los tratados y convenios aceptados y ratificados por Guatemala, prevalecen sobre el Derecho Interno.

Articulo 114: Jerarquía de las leyes. Los Tribunales de Justicia observarán siempre el principio de que la Constitución prevalece sobre cualquier Ley y tratado internacional, sin perjuicio de que en materia de Derechos Humanos prevalecen los tratados y convenciones internacionales, aceptados y ratificados por Guatemala. Tradicionalmente, en cuanto al asunto de la jerarquía normativa de los tratados internacionales vigentes, según los distintos regímenes constitucionales se encuentran diversos sistemas que según -Héctor Gross Spiell- podría clasificarse de la siguiente forma: a) poseen jerarquía constitucional o supra constitucional; b) tienen un nivel supe­rior a la ley, pero inferior a la constitución y c) gozan de una situación equivalente a la de la ley. Naturalmente - agrega el jurista uruguayo- este enfoque de la cuestión está de hecho en función del Derecho constitucional y no desde el ámbito del Derecho Internacional.

El artículo 113 de la constitución de México dispone: "Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanan de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma y que se celebren por el Presidente de la República con la aprobación del Senado serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados".

Las Constituciones de Marruecos, de los Países Bajos (Art.63), de Australia (Art.50.3), de Francia (Art.54), Portugal (Art. 277 y 1278) y de España entre otros, encaran con diferentes fórmulas y soluciones - y en algún caso como en los países bajos en que se puede llegarse a concluir la superioridad del tratado respecto a la Constitución -, en esta complejísima y provocativa cuestión.

Lo que hay de fundamento común en todas estas constituciones y en otras análogas, es una expresión del fenómeno de la expansión del Derecho Internacional, que genera necesariamente fórmulas de introducción automática en el derecho interno y cuestiones relativas a su primacía sobre este orden jurídico. De esta forma, los tratados internacionales adquirirán a partir de la vigencia de la Constitución de 1978, uno de los lugares siguientes en la jerarquía de nuestro sistema legislativo:

-Rango constitucional si tratan de asuntos normados por la Constitución o de asuntos referentes a los derechos humanos. -Rango de la ley en los demás casos, pero prevaleciendo ellos sobre las leyes comunes en caso de conflicto y prevaleciendo los tratados de interacción latinoamericana sobre los otros multilaterales firmados entre las mismas partes.

Tampoco la cuestión de cual norma prevalece en caso de conflicto entre las reglas del Derecho Internacional y las del Derecho Interno, es regida por el Derecho Internacional sino que depende del Derecho Constitucional de cada país. Y en esa materia hay grandes diferencias. Hay Estados que acuerdan a las normas internacionales la más alta jerarquía al punto que pueden incluso modificar las normas de la Constitución; otros equiparan las normas internacionales con las disposiciones de la Constitución; y un tercer grupo de países admite que las reglas del Derecho Internacional, aunque no pueden modificar la Constitución, prevalecen sobre las disposiciones legislativas. Finalmente, la posición más difundida, y a la que está afiliado el Uruguay, es la que coloca en un pie de igualdad las disposiciones de los tratados, así como las normas consuetudinarias, con los actos legislativos. Esto significa que habrá de prevalecer la regla adoptada con posterioridad, sea interna o internacional. La norma posterior desplaza a la anterior en el tiempo.

Si en el proceso de agotamiento de los recursos internos el juez nacional deja de aplicar la Convención como derecho interno, a pretexto de que sus disposiciones no son ejecutables por sí mismas ("self-executing") entonces queda configurada por esa sentencia judicial una violación al Derecho Internacional, por lo cual el Estado es responsable. Eso es lo que ha dicho claramente la Corte Interamericana en su opinión consultiva sobre el derecho de rectificación y de respuesta. De tal modo la cuestión de los Derechos Humanos ha dejado de ser una materia reservada exclusi­vamente a la jurisdicción interna de los Estados para ser, como se reconoce actualmente que es una materia regulada a la vez por el Derecho Interno y por el Derecho Internacional respecto de la que no puede invocarse la excepción de la jurisdicción interna o reservada. Ya no más se justifica que el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional sigan siendo abordados de forma está­tica o compartimentalizada, como lo fueron en el pasado. Ya no puede haber duda de que las grandes transformaciones internas de los Estados repercuten en el plano internacional, y la nueva realidad en éste así formada provoca cambios en la evolución interna y en el ordenamiento constitucional de los Estados afec­tados. Lo ilustran, v.g., los profundos cambios constitucionales que vienen ocurriendo en los países de Europa del Este a partir de 1988 -1989, con el propósito de la construcción de nuevos Estados de Derecho, en cuyo proceso aquellos países fueron lleva­dos gradualmente a tornarse Partes en los dos Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Estas transformaciones recientes han generado, a un mismo tiempo, un nuevo constitucionalismo así como una apertura a la internacionalización de la protección de los Derechos Humanos.

ACERCA DE LA INTERPRETACION.

En un trabajo presentado por el jurista brasileño Antonio A. Cancado Trindade, en el V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, en Querétaro, México, en octubre de 1994, expuso lo siguiente: disposiciones en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho que "puede estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención que sea Parte uno de dichos Estados".(artículo 29 (d). De la misma forma, el Protocolo Adicional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protoco­lo de San Salvador) determina que "no podrá restringirse o menos­cabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado" (Art.4).

CONCLUSION.

Estos criterios, reproducidos con intención divulgativa - tomados de colección de Cuadernos de Derechos Humanos, de la PDH - tiene como propósito reavivar el interés científico con los temas aquí mencionados. Quizá la mayor utilidad puede encontrarse en las próximas reformas a la Constitución, como consecuencia de los acuerdos para lograr una paz firme y duradera y para tener, en el futuro, un basamento claro en el caso de que se presentare nueva­mente un conflicto como el aquí mencionado. (RJ).

LA PENA DE MUERTE

EVIDENCIA LA CRISIS DE JUSTICIA QUE VIVE LA

SOCIEDAD GUATEMALTECA.

Yuri Búcaro. Abogado y Notario

EN SU PARTE PROCESAL PARA EJECUTAR LA PENA DE MUERTE SE DEBE CUMPLIR CON LO ESTABLECIDO POR EL CONDIGO PROCESAL PENAL EN LO CONCERNIENTE AL PROCESO EN SI, ADEMAS DE TENER LA OBLIGACION EL ESTADO DE AGOTAR LA VIA DE LOS RECURSOS QUE PARA EL EFECTO ESTA­BLECE LA LEGISLACION.

Breves antecedentes históricos de la pena de muerte. Se inicia en el mundo desde la edad antigua cuando lapidaba a los transgresores de la ley. Durante la Edad Media, la pena de muerte cobra impor­tancia, especialmente con el sistema inquisitivo, a tal punto que antes de las ejecuciones se acostumbraba torturar al condenado, esto con el fin de hacerlo sufrir más, para que la muerte no fuera una solución, sino por el contrario: un castigo aún mayor.

Modernamente, a partir de los años 60 se inicia un movimiento abolicionista que se afirmó con el Congreso de la Abogacía de León, en 1970, y en las jornadas de Catedráticos y Agremiados de Derecho Penal en 1975, en donde se acoge la idea de abolir la pena de muerte por ser contraria a la humanidad y como manifes­tación externa de esclavización. En las constituciones de 1945, 1965, 1985, se ha mantenido la pena de muerte de distintas for­mas. Por ejemplo en 1985, la pena de muerte se encuentra limitada en cuanto al sujeto activo ya que excluye a las mujeres, los mayores de 60 años, a los reos de delitos políticos y comunes conexos con los políticos y a reos cuya extradición haya sido concedida bajo esa condición, tomando en cuenta tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado.

Encuadramiento legal de la pena de muerte en nuestro país. La Constitución Política de la República de Guatemala la contempla en su artículo 18. Asimismo el derecho sustantivo guatemalteco lo regula en el artículo 43 del Código Penal, decreto 17-73 del Congreso de la República, así como en las modificaciones contenidas en los decretos 14-95 y 48-95, en donde se extienden los tipos penales. En su parte procesal para ejecutar la pena de muerte se debe cumplir con lo establecido por el Código Procesal Penal en lo concerniente al proceso en sí, además de tener la obligación el Estado de agotar la vía de los recursos que para el efecto pre­ceptúa la legislación.

En el marco internacional el Congreso de la República de Guatemala, mediante el decreto No. 6-78, emitido el 30 de marzo de 1978, aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y ratificada por el Gobierno de Guatemala el 27 de abril de 1978.

Este ordenamiento legal se ve reforzado con lo que estipula el artículo 46 de la Constitución de la República el que preceptúa: " preeminencia del Derecho Internacional". Se establece el princi­pio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenios aceptados y ratificados por Guatemala , tienen preemi­nencia sobre el Derecho interno.

Corrientes sobre la pena de muerte.

a. Ideas conservadoras : estas son algunas de las expresiones que el Estado impone a la población para justificar la pena de muerte:

- Hay que intimidar a los delincuentes con penas severas para evitar que otros delincuentes cometan los mismos delitos.

- El condenado a muerte es un criminal nato.

- La paz no se puede conservar en Guatemala sin el castigo y la muerte de los hombres malos.

- Mientras más dura es la forma de ejecutar la pena, más ejemplificadora es para la población.

- Hay que pagarles con la misma moneda a los delincuentes.

- Si no hubiera pena de muerte, el pueblo haría justicia por sus propias manos.

b) La pena de muerte como evidencia de la crisis por la que atraviesa la justicia en Guatemala.

Por mi parte me encuentro en contra de la pena de muerte y agradezco este espacio para plantear mis puntos de vista, así como dejar evidencias de lo que como yo, piensan y sienten muchos abogados guatemaltecos.

Una de las primeras falacias que se comete al tratar la pena de muerte, es decir que las penas severas evitan que otros delin­cuentes cometan los mismos delitos. Se ha demostrado que en países como Guatemala del 100% de delitos que se cometen por año, sólo un 18% si no menos llega al sistema de justicia y en un porcentaje mínimo a la pena de muerte. Esto demuestra que el delincuente en ningún momento piensa que va a ser capturado por el hecho que comete y mucho menos que va ser condenado a la pena de muerte, por lo que no se puede pensar que mediante esta pena el delincuente se atemoricen ni mucho menos piense que lo van a condenar a morir.

Se nos ha hecho pensar también que los condenados a muerte son delincuentes natos, como aquellos que Lombroso encuadraba en la criminología positiva de principio de siglo en los cuales bajo ningún aspecto cabía la readaptación social. Esto por supuesto es falso, ya que en una sociedad como la nuestra los criminales de cuello blanco que cometan delitos y los autores de delitos de lesa humanidad, como las masacres, no tienen rasgos lombrosianos, pero ello no significa que escapen de ser delincuentes. Se quiere enfocar la pena de muerte como una alternativa para alcanzar la paz, que tanto necesita nuestro país, tampoco, desde mi punto de vista, es argumentos suficientes para apoyarla, ya que en Guatemala lo que necesitamos es un sistema de justicia que permita, por lo menos, minimizar el grado de impunidad e irrespe­to a las leyes y los derechos humanos. El combate a la impunidad es la única solución para alcanzar la paz, pues sin lugar a dudas el pueblo no piensa tanto en la condena de los delincuentes como que la justicia sea pronta, cumplida y eficaz.

Desde el punto de vista de la comunidad internacional, de donde no nos podemos sustraer, en vista de la globalización que sufre el mundo, al ampliar la pena de muerte en nuevos tipos como las figuras del plagio y secuestro contemplada en el decreto No. 14-95 y la ejecución extrajudicial y desaparición forzada de personas contenida en el Decreto No. 48-95, lo que genera es que se nos coloque como violadores de los pactos internacionales.

Otra falacia es la que dice: mientras más dura es la forma de ejecutar la pena de muerte más ejemplificante es para la po­blación. Si se quiere ejemplificar con las penas, lo que se conseguirá con el tiempo es que la sociedad exija la pena de muerte para delitos como el robo y el hurto. La pena de muerte, por ejemplo, en caso de los secuestros, no ha evitado que se lleven a cabo, sino, por el contrario, si se analizan los repor­tes de prensa, nos daremos cuenta que se han incrementado.

Más bien pienso que se necesitan estudios científicos profun­dos que permitan evaluar los verdaderos problemas que generan los delitos, pues mientras no se tengan estos datos, la política del Estado se concretará a impartir graves penas pensando que con ellas disminuirá la violencia y delincuencia en las calles, sin tomar en cuenta que estos problemas son más graves y que las soluciones no son tan sencillas. Los problemas de violencia en el país se solucionan entre otras formas, invirtiendo en fuentes de trabajo, creando espacios para educación y acortando las diferencias sociales. Acciones como la pena de muerte lo único que hacen es evidenciar la punta del témpano, pero el problema de fondo subsiste y en lugar de disminuir se amplía con el transcur­so del tiempo.

Se quiere hacer pensar a la población que la pena debe ser retributiva en relación al daño causado, es decir, si un delin­cuente mata a una persona, se le debe aplicar el mismo castigo, pero esto es absurdo ya que la sociedad no se puede poner en el mismo plano de la delincuencia. Por el contrario, debe buscar soluciones más justas y humanas, que permitan la reconciliación en la misma sociedad. Hay que hacer especial énfasis que estas penas no responden sino a políticas elitistas para combatir el crimen, pues protegen no tanto a la población en general sino a un pequeño grupo económico entre otros, que se ve afectado por los secuestros, por ejemplo. Esto no es legislar en bien de una población, sino legislar en favor de unos pocos.

El último de los planteamientos es el que indica que esto evita que el pueblo haga justicia por sus propias manos. Mientras el pueblo no encuentre una respuesta eficaz y profunda a los problemas de justicia, seguirán los linchamientos populares. Estos problemas están encontrando soluciones con el nuevo sistema Procesal Penal, ya que la transparencia del mismo permite al pueblo conocer la forma como se hace justicia, algo que no exist­ía en el sistema escrito. Sin embargo, el Código Procesal Penal no es un simple cambio de ley, sino es un cambio de sistema, por lo que para tener resultados se necesita de la voluntad de las instituciones y la capacitación constante de los operadores. En conclusión, la pena de muerte no es la solución a la violencia e inseguridad que vive el país; más bien es un mecanismo que el Estado utiliza para justificar su incapacidad de resolver los problemas sociales, económicos, políticos de fondo. Mientras estos problemas no sean resueltos la violencia se mantendrá y, algo peor, se incrementará con el transcurso del tiempo.

LO LEGAL Y LO JUSTO DE LA PENA DE MUERTE.

Mayra Véliz. Abogada y Notaria.

EL ACUSADOR DESEA LA APLICACION DE LA PENA DE MUERTE EN CONTRA DE LA PERSONA QUE LE OFENDIO Y NO PENSARIA NI SIQUIERA EN QUE UNO DE LOS MANDAMIENTOS DICE : NO MATARAS.

La Justicia es supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo; es un recto proceder conforme a derecho y razón. Heredado desde la antigüedad, toda vez que fue muy peculiar el concepto de justicia entre los grie­gos, Sócrates lo enfoca desde el conocimiento y la observancia de las leyes que gobiernan las relaciones entre los hombres, y atisbó la diferencia entre lo justo y lo legal, orientando lo legal por el derecho positivo, expuesto a errores e iniquidades; y afirmando lo justo en el Derecho natural en lo no escrito, en lo bueno y lo recto.

Dos vocablos usados con frecuencia en forma indistinta, pero que tienen en su intimidad una diferencia fundamental. En la actualidad solemos escuchar diversas opiniones relacionadas con la pena de muerte impuesta por los Tribunales de Justicia compe­tentes, a individuos que transgreden los tipos penales, tipifica­dos en la ley sustantiva penal; a menudo diversos sectores de la población, entre ellos políticos, religiosos, sociales, estudian­tiles, emiten opiniones en cuando a si se debe o no se debe imponer la pena de muerte, a un individuo que ha realizado actos violatorios, en forma consciente, a los derechos y a la vida de una persona; si es obligación otorgar el indulto, o si es un derecho; y así un sin número de opiniones encontradas. Para poder opinar en cuanto la ejecución de un acto tan trascendental tanto en la vida política de un país, como de una persona, especialmente, considero que se deben tomar en cuenta dos puntos de vista, a saber:

1 - El primer punto, se es víctima, ofensor o tercero quien opina: para ello podemos plantearnos las siguientes interrogan­tes ¿estamos o hemos estado en la posición de ofendidos? ¿somos las personas que opinamos, las directamente afectadas ?, o ¿ hemos estado en algún momento, de nuestras vidas, afectadas tan sólo momentáneamente por un acto delincuencial y vandálico?, por el contrario ¿ somos familiares de los ofensores?, ¿somos ofen­sores?, ¿por cuestión de trabajo debemos emitir determinada opinión ? Veamos la primera posición : si alguno de los que están en contra de la aplicación de la pena de muerte, hubiesen sufrido el dolor de perder a un hijo, a un padre, a un hermano y, que la pérdida de este ser hubiese sido en manos de un individuo que aprovechó el estado de indefensión de la víctima, ya sea por razón de su edad, complexión física o por otras circunstancias externas propias del momento, su deseo sería la aplicación de la pena de muerte en contra de la persona que les ofendió y no pensarían ni siquiera en que uno de los mandamientos dice ! No mataras ¡ por el contrario procurarían porque se impusiese y cumpliese con la aplicación de esta pena capital.

Ahora toca la segunda posición: somos ofensores o amigos de los ofensores, cae de su peso y es lógico que la posición es de inocencia e injusticia hacia los ofensores por lo tanto en contra de la aplicación de la pena de muerte. En cuanto a la tercera posición y la más cuestionable de las de las dos anteriores, como lo es la de una tercera persona no inmersa en el acto delin­cuencial juzgado, sus opiniones en favor o en contra de la apli­cación de la pena de muerte, se basan en conocimientos subje­tivos del caso, toda vez que no han tenido el control personal y directo del mismo, por lo que se limitan a emitir criterios en torno a la posición que ostentan en su momento.

2 - El segundo punto, buen ejercicio de la potestad de juzgar, objetividad en la emisión de decisiones e imposición de penas, y consecuentemente respeto a las decisiones judiciales, dictadas con apego a las leyes internas de la materia, puntos principales y fundamentales para lograr la consolidación de un Estado de Derecho.

DEBERIAMOS PRIMERO, SABER EN CUAL DE LOS PUNTOS ESTAMOS, RESPETAR CADA PUNTO DE VISTA SEA CUAL FUERE NUESTRA POSICION.

De lo anterior sabemos que Guatemala está inmersa en diversos deterioros entre los que podemos mencionar, el desgaste de las instituciones judiciales y porque no decirlo de todo el Estado, el libertinaje social, la pobreza extrema, el analfabetismo, irresponsabilidad en la ejecución del trabajo por parte de los empleados públicos, carencia de medios que permitan a la pobla­ción satisfacer sus necesidades básicas; acostumbrados a no cumplir con nuestras responsabilidades y especialmente a evadir a costa de lo que sea las leyes, con una aceptación táctica por parte de quienes son obligados a hacer que se cumplan las leyes; derivado de ello estamos llegando a un caos interno. Ha sido costumbre no cumplir con las leyes y reglamentos impuestos, y peor aún este incumplimiento ha sido avalado por quienes tienen la obligación de hacer que se cumplan las normas coercitivas, por lo que el tratar de evadir una pena impuesta, resulta normal pero en este tema tan controversial debemos reflexionar así: ¿por qué, si jueces y tribunales competentes, conocedores de su papel de juzgadores, luego de controlar una investigación, de presenciar el diligenciamiento de una prueba, de tener contacto directo tanto con los ofensores, como con las víctimas y de acuerdo con las reglas de la sana crítica razonada, teniendo como sustenta­ción de la psicología, la lógica y principalmente su experiencia, imponen una sanción tipificada por la ley y que a criterio de los señores jueces esta pena es ineludible, ¿ cuestionamos una sanción impuesta ?. cuando si los que opinan no han tenido en sus manos todos y cada uno de los puntos mencionados o tienen algún interés personal o directo para estar en favor o en contra.

No deberíamos primero saber en cuál de los puntos estamos y respetar cada punto de vista y especialmente sea cual fuera nuestra posición, en forma prudente acatar las disposiciones legales emitidas por los jueces competentes y no entrar en la polémica de si se debe o no se debe aplicar la pena de muerte. Luego de las anteriores acotaciones considero la pena de muerte en la Legislación Sustantiva Penal; y si luego de un procedimiento legal preestablecido, en el que no se violen derechos contenidos en la Constitución Política de la República de Guatemala, Tratados internacionales suscritos y ratificados por Guatemala, las leyes internas de la materia y si es ineludi­ble la imposición de la pena de muerte, esta debe aplicarse, sin objetar la decisión, porque debemos tener como estandarte la Justicia.

Código Penal. Capítulo V.

Vigente en Cuba y Puerto Rico por Real Decreto de 23 de mayo de 1879.

Sección primera.

Disposiciones generales.

Art.97. No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia firme.

Art.98. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o acci­dentes que los expresados en su texto.

Se observará también, además de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de la naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los trabajos, relaciones de los penados entre sí y con otras personas, soco­rros que puedan recibir y régimen alimenticio.

Los reglamentos dispondrán la separación de sexos en estable­cimientos distintos, o por lo menos en departamentos diferentes.

Art.99. Cuando el delincuente cayere en locura o imbecilidad después de pronunciada la sentencia firme, se suspenderá la ejecución tan sólo en cuanto a la pena personal, observándose en sus casos respectivos lo establecido en los párrafos segundo y tercero, núm. 1ro. del art. 8.

En cualquier tiempo en que el delincuente recobrare el juicio, cumplirá la sentencia, a no ser que la pena hubiera prescrito, con arreglo a lo que se establece en este código.

Se observarán también las disposiciones respectivas de esta Sección, cuando la locura o imbecilidad sobreviniere hallándose el sentenciado cumpliendo la sentencia.

Sección Segunda

Penas principales.

Art.l00. La pena de muerte se ejecutará en garrote sobre un tablado.

La ejecución se verificará a las 24 horas de notificada la sentencia, de día, con publicidad, y en lugar destinado general­mente al efecto, o en el que el Tribunal determine cuando haya causas especiales para ello.

Esta pena no se ejecutará en días de fiesta religiosa o nacio­nal.

Art.101. Hasta que halla en las cárceles un lugar destinado para la ejecución pública de la pena de muerte, el sentenciado a ella, que vestirá ropa negra, será conducido al patíbulo en el carruaje destinado al efecto, o donde no le hubiere, en carro.

Art.102. El cadáver del ejecutado quedará expuesto en el patíbulo durante cuatro horas, pasada las cuales será sepultado, entregándolo a sus parientes o amigos para este objeto, si lo solicitaren. El entierro no podrá hacerse con pompa.

Art. 103.No se ejecutará la pena de muerte en la mujer que se hallare en cinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado 40 días después del alumbramiento.

Art.104 Las penas de cadena perpetua y temporal se cumplirán en cualquiera de los puntos destinados a este objeto, con exclu­sión de las islas de Cuba y Puerto Rico.

Art.105. Los sentenciados a cadena temporal o perpetua, trabajarán en beneficio del Estado; llevarán siempre una cadena al pié pendiente de la cintura; se emplearán en trabajos duros y penosos, y no recibirán auxilio alguno de fuera del estableci­miento.

Sin embargo, cuando el Tribunal, consultando la edad, salud, estado o cualesquiera otras circunstancias personales del delin­cuente, creyere que este debe cumplir la pena en trabajos inte­riores del establecimiento, lo expresará así en la sentencia.

Art. 106. Los sentenciados a cadena temporal o perpetua no podrán ser destinados a obras particulares ni a las públicas que se ejecutaren por empresas o contratas con el gobierno.

Art. 107. El condenado á cadena temporal ó perpetua que tuviere antes de la sentencia 60 años de edad, cumplirá la condena en una casa de presidio mayor.

Si los cumpliere estando ya sentenciado, se le trasladará a dicha casa -presidio, en la que permanecerá durante el tiempo fijado en la sentencia.

Art. 108. La reclusión perpetua, la temporal se cumplirán en establecimientos situados dentro ó fuera de las islas de Cuba y Puerto Rico.

Los condenados a ellas estarán sujetos a trabajos forzosos en beneficio del estado dentro del recinto del establecimiento.

Art. 109. Las penas de relegación perpetua y temporal se cum­plirán fuera de las islas de Cuba y Puerto Rico en los puntos destinados para ello por el Gobierno. Los relegados podrán dedi­carse libremente bajo la vigilancia de la Autoridad, a su profesión u oficio, dentro del radio a que se extiendan los límites del establecimiento penal.

Art. 110. El sentenciado á extrañamiento será expulsado del territorio español para siempre, si fuese perpetuo; y si fuese temporal, por el tiempo de la condena.

Art. 111. Las penas de presidio se cumplirán en los estableci­mientos destinados para ello, los cuales estarán situados para el presidio mayor dentro de las islas de Cuba y Puerto Rico y sus inmediatas, y para el correccional dentro de la islas de Cuba y Puerto Rico respectivamente.

Los condenados á presidio estarán sujetos a trabajos forzosos dentro del establecimiento en que cumplan las condenas.

Art. 112. El producto del trabajo de los presidiarios será destinado:

1o. Para hacer efectiva la responsabilidad civil de aquellos proveniente del delito.

2o. Para indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionaren.

3o. Para proporcionarles alguna ventaja ó ahorro durante su detención si lo mereciesen, y para formarles un fondo de reservas que se les entregará á su salida del presidio, ó á sus herederos, si falleciere en él.

Art. 113. Las penas de prisión se cumplirán en los estableci­mientos destinados para ello, los cuales estarán situados para la prisión mayor dentro de las islas de Cuba y Puerto Rico y sus inmediatas, y para la correccional dentro del territorio de la Audiencia que hubiere impuesto.

Los condenados a prisión no podrán salir del establecimiento en que la sufran durante el tiempo de su condena, y se ocuparán para su propio beneficio en trabajos de su elección, siempre que fueren compatibles con la disciplina reglamentaria. Estarán, sin embargo, sujetos a los trabajos del establecimiento hasta ser efectivas las responsabilidades señaladas en los números primero y segundo del artículo anterior; también lo estarán los que no tengan oficios o modo de vivir conocido y honesto.

Art.114. Los sentenciados a confinamiento serán conducidos a un pueblo o distrito situado en las islas inmediatas, en el cual permanecerán en completa libertad bajo la vigilancia de la Auto­ridad.

Los Tribunales, para el señalamiento del punto en que deba cumplirse la condena, tendrán en cuenta el oficio, profesión o modo de vivir del sentenciado, con objeto de que pueda adquirir su subsistencia.

Los que fueren útiles por su edad, salud y buena conducta, podrán ser destinados, con su anuencia, por el Gobierno al servi­cio militar.

El sentenciado a destierro quedará privado de entrar en el punto ó los puntos que se designen en la sentencia y en el radio que en la misma se señale, el cual comprenderá una distancia de 25 kilómetros al menos y 250 a lo más del punto designado.

Art. 115. El sentenciado a represión pública la recibirá personalmente en audiencia del Tribunal, á puerta abierta.

El sentenciado a represión privada la recibirá personalmente en audiencia del Tribunal, a presencia del secretario y a puerta cerrada.

Art.116. El arresto mayor se sufrirá en la casa pública desti­nada a este fin en las cabezas de partido.

Lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 113, es aplicable en sus casos respectivos á los condenados a esta pena.

Art.117. El arresto menor se sufrirá en las casas de ayunta­miento u otras del público, o en las del mismo penado, cuando así se determine en la sentencia, sin poder salir de ellas en todo el tiempo de la condena.

Los aprendices, colonos y esclavos la sufrirán en la casa de su maestro, patrono ó señor, en los mismos términos que expresa el párrafo anterior.

TEMAS DE DERECHO PENAL

( EN TORNO AL CODIGO DE DEFENSA SOCIAL)

Dr. Evelio Tabío.

(Editorial Obispo.La Habana 1958).

Capítulo VI: Ventajas e inconveniencias de la pena de muerte o pena capital.

En la IX Conferencia de la "Inter - American ", que tuvo lugar en Dallas, Texas (USA), fue presentada una exposición sobre el interesante tema del epígrafe, por el doctor Evelio Tabío, ilustre Magistrado del Tribunal Supremo y Presidente de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial de Cuba, cuyo texto vamos a transcribir con expresa autorización de su autor.

La magnifica disertación, manteniendo la doctrina abolicionista, bien merece ser conocida de todos.

El doctor Evelio Tabío, insigne Magistrado y sabio penalista del país hermano, nos dice con exquisita amabilidad al otorgarnos su venia: "No necesitaba usted pedirme autorización ... de todos modos, ante su gentil actitud, insisto en manifestarle mi agrade­cimiento, por tan honrosa decisión que sé apreciar muy de veras. Por todo ello, queda usted plenamente autorizado para la referida publicación".

Pues bien, en uso de la misma, nuestro Boletín se honra hoy acogiendo en sus columnas la Exposición del doctor Tabío cuyo texto literal es como sigue:

( Nota tomada de Boletín del Colegio de Abogados de Madrid, que nos honra publicando este trabajo).

La pena de muerte es un problema hondo, de enorme trascenden­cia acerca de cuya eficacia se ha discutido mucho desde tiempo inmemorial. Insignes maestros del Derecho se han opuesto tenaz­mente y desde épocas remotas la bibliografía está enriquecida con las opiniones múltiples de unos y otros acerca de su justifica­ción, de su bondad, de su necesidad.

El delito es un hecho inherente al hombre, y cualquiera que sea su entidad o gravedad, no cabe duda, a estas alturas que los sistemas empleados por la sociedad para eliminarlo, disminuirlos o prevenirlo, han fracasado ruidosamente, como lo demuestran las estadísticas de las principales naciones civilizadas del mundo.

El delincuente es un sujeto de complicada integración orgáni­ca, y mientras la ciencia criminológica, con sus afines, no logren encontrar la verdadera etiología, la sociedad continuará teniendo sobre sí esa losa terrible que es el delito. El dogma­tismo penal no ha podido resolver este grave problema y los sistemas penitenciarios tampoco han conseguido aminorar la pro­ducción delictiva. No nos adentraremos ahora en el estudio de estas cuestiones porque harían interminable este trabajo, pero conviene dejar sentado como premisa mayor, que la cárcel y el presidio no han remediado esta cuestión que siempre tiene una inquietante actualidad.

Con estos antecedentes sintéticamente expuestos, será fácil penetrar en el estudio de la pena de muerte, que no es una pana­cea; que tiene grandes dificultades; que es cruel; que no resulta ejemplarizante; que no intimida a nadie; que presenta caracteres morales y externos que la hacen odiosa; que no es una medicina social; que no ha evitado los grandes crímenes; que tiene todo el andamiaje del pasado y que, contrariamente a lo que piensa sus defensores, produce una honda conturbación en la sociedad, la cual contempla la frialdad con que el Estado aplica, pese a sus defectos y a sus inconsistencia como medida vindicativa o sancio­nadora o en definitiva, profiláctica.

Descartamos tratar del derecho del Estado a privar de la vida a un ser humano, sea cuál fuere el crimen que cometa, aun de esos crímenes que crispan nuestro espíritu por la maldad, la crueldad y la injusticia del delincuente. El Estado es cada vez más pode­roso en las organizaciones políticas de todo el planeta Tierra. Por lo que no podemos tal vez, con éxito, regatearle al mismo este derecho, de la misma manera que por medio de sus órganos jurisdiccionales impone la pena de privación de libertad. Pare­ce, en los tiempos que corremos, que el Estado lo puede todo, y que el individualismo como doctrina, está arrinconado, y va desapareciendo, a pesar del esfuerzo de sus defensores por mantenerlo. Por consiguiente, dentro de esta órbita no encontra­mos la solidez necesaria para combatir el derecho y el deber del Estado para aplicar la pena de muerte, ya que el problema es más hondo y tiene una raíz científica de más transcendencia que éste que afecta al poder estatal.

Tampoco vamos a apoyar esta disertación en el aspecto religio­so, es decir, en el principio incontrovertido de que sólo Dios puede quitar la vida al hombre, sobre todo, si se tiene en cuenta que la Iglesia acepta el derecho del Estado para la aplicación de la pena capital, según lo han dicho sus principales panegiristas, los más insignes católicos, en todo el orbe.

La pena de muerte es irreparable y a veces puede tener terri­bles efectos, como cuando, por error, se condena a un inocente, lo cual, aunque no es frecuente, puede ocurrir, como lo revela la literatura sobre este interesante asunto. Pero el error judicial es muy difícil. Aceptamos que haya dificultades en la investiga­ción, aunque al no extremo de llegar a condenar a un inocente en lugar del culpable verdadero. Sin embargo, la Iglesia no se opone a la pena de muerte, considerándola una necesidad.

Y limita su intervención en los casos en que se cumple la pena capital, a prestar los auxilios espirituales al condenado, a quien, con persistencia y buena fe, procura inculcar la idea del arrepentimiento, ante la tremenda realidad del patíbulo. La Iglesia, pues, cree mucho en la ejemplaridad de la pena de muer­te, como lo creen sus defensores y propugnadores. Estos últimos le dan a la cámara de la ejecución, a la estancia en la capilla durante las veinticuatro horas precedentes, un valor ejemplarizante, que no tiene, ciertamente.

En Cuba, en la época de la colonia, las ejecuciones se cumplían públicamente, pensando las autoridades que el pueblo se acobardaría, lo que nunca fue cierto. En realidad, el espectáculo de la ejecución facilita la morbosidad de muchos ciudadanos. Y después de cumplirse el fallo, se siguen cometiendo nuevos crímenes, como entonces ocurría.

Nosotros creemos que la pena de muerte no atemoriza al delin­cuente, sino que en algunas capas de la sociedad se crea una especie de mística a favor del condenado a muerte. Una falsa piedad se apodera de muchos ciudadanos, que al cabo se solidari­zan con la desgracia del criminal que liquida su vida en la cámara de ejecución.

Recientemente, en Inglaterra, país en que rige la pena capi­tal, fue ejecutada una joven mujer acusada de haber asesinado a su amante, por celos. A nosotros nos pareció que se trataba de un crimen pasional; de esos hechos en que el fuero interno, del sujeto desaparece atenaceado por la pasión, que nubla la concien­cia, que enerva o casi destruye los frenos inhibitorios, y lleva al delito al que es víctima de esos misteriosos impulsos que tienen su génesis en el amor, el odio o la venganza, con manifes­taciones de suma crueldad, inclusive. Pues bien, estas criaturas que se mueven por impulsos irrefrenables, no merecen la imposi­ción de la pena de muerte porque, por lo menos hay una atenuación en el desarrollo del delito que elimina la posibilidad de imponer la pena capital. Así lo entendía una gran parte del pueblo inglés que, espantado ante la ruda e implacable acción judicial, provocó un movimiento en favor de la abolición de la más grave de todas las penas.

No dudamos que ese movimiento que ahora empieza tenga su culminación legislativa que borre de la ley penal inglesa la pena de muerte, aun cuando la resistencia del gobierno pueda demorar esta conquista. Ese sería el resultado del malestar que en Inglaterra produjo el último ajusticiado de estos tiempos : una mujer que, aunque de baja escala social, pudo sentir celo, la obcecación, el arrebato ante la infidelidad del ser amado. Porque las pasiones no son patrimonio de unos pocos, sino que pueden apoderarse de cualquiera, desde los más encopetados, hasta los más desgraciados de la sociedad.

Miles de británicos se dirigieron al Secretario del Interior, pidiendo que intercediera a favor de la modesta Ruth Ellis, que, con veintiocho años de edad, clamaba en la prisión, con desespe­rado acento, que no quería morir. Esos ingleses de todas las edades han representado a la opinión pública de Inglaterra. Que no en balde, según la información cablegráfica, se oyeron gritos que proferían la frase "asesinato a sangre fría" . Así también se dice que se manifestó un miembro del Parlamento inglés.

¿Puede decirse que los que lloraron, os que protestaron, los que se indignaron, se atemorizaron por esa ejecución ? No lo creemos . Y ni aún aquellos que indiferentes, por sus sentimien­tos proclives al delito, nada dijeron, tampoco debieron sentir el temor, el terror o el miedo en cualquiera de estas modalidades. Porque sencillamente, la infeliz condenada a muerte, lo único que inspiró fue lastima inmensa, lo que no daba cabida a la ejempla­ridad con que el Estado ha querido revestir esta terrible san­ción.

Pero la psicología de los pueblos es algo muy complicado, y paradójico, a veces, como cuando la sensiblería de los hombres se conduele del condenado a muerte, y sin embargo, no aparenta alarmarse con los problemas que desatan las guerras entre los pueblos, en las que perecen millones de seres humanos, que han luchado, acaso sin odiarse, y que en esa vorágine la sociedad moderna, no quiere descubrir las realidades, que conducen a la destrucción de los pueblos.

Tal vez los psiquiatras nos puedan dar una explicación de estas situaciones anímicas, ya que estos técnicos tienen un punto de vista científico, según el cual la pena de muerte no es buena o mala, sino totalmente ineficaz.

Nosotros hemos mantenido a través de muchos años de estudio, de trabajo, de experiencia en el cargo judicial que desempeñamos, que la criminalidad tiene una múltiple y variada etiología, y de ahí la necesidad de que los hombres de ciencia intervengan en la solución de este trágico problema que azota a la sociedad en todo el mundo civilizado.

En la conducta criminal entran en juego muchos factores, algunos de los cuales son de tipo inconsciente, de los que el individuo no se da cuenta. Si, como dijo Freud, las neurosis y los problemas de la conducta son originados por conflictos que surgen entre el individuo (organismo psicológico) y su ambiente; ¿ qué no ocurrirá cuando se estudie psiquiátricamente al gran criminal, al que los códigos imponen la pena de muerte, por la extrema gravedad de su acto, que nos da pie para penetrar, hasta donde sea posible, en su personalidad, con manifestaciones neuróticas, psicopáticas o también alteraciones orgánicas fun­cionales, que nos pueden explicar la etiología verdadera del crimen ?.

El profundo y desesperante misterio del funcionamiento cere­bral del criminal, especialmente de esos en que la crueldad se destaca con caracteres impresionantes, no puede tratarse por medio de la pena de muerte, que destruye al criminal, y que sólo tiene su inmediata acción desde el ángulo de lo individual. Y con un olvido lamentable, se prescinde del estudio de la personalidad del delincuente, apoyándose en el libre albedrío, únicamente para llegar al castigo del infractor, ora por medio del presidio o ya aplicándole la pena de muerte. Nosotros creemos que mientras más horrendo sea el crimen, más nos estaremos acercando al enfermo, al neurótico, al esquizofrénico, al epileptoide, al loco moral, y así sucesivamente a la inmensa gama de enfermos mentales que pueblan las ciudades, constituyendo un peligro social que no desaparece, porque esos tipos humanos no se arredran ni se aco­bardan con la noticia de que se han impuesto y cumplido varias penas de muerte. Sencillamente porque su mentalidad enfermiza y el conjunto de factores que gravitan sobre estos sujetos, no les permiten siquiera discurrir sobre la profilaxis de la pena de muerte, en cuanto a los demás miembros del conglomerado social.

Pero la pena de muerte tiene muchas cosas que la hacen odio­sa. Así, por ejemplo, ella es cruel, porque la situación del condenado desde que se le notifica la sentencia, es espantosa. Todo su pensamiento tiene que girar alrededor de su próximo fin. Y a decir verdad, el hombre, que ama la vida como el don más preciado, sólo pensará con horror en su próximo fin, lo que no trasciende a la sociedad, que se entretiene en otros menesteres y equivocada, aspira a mejorar su situación, arrebatándole la vida al criminal, sin preocuparse de que ese es un producto social, y que vaga por el mundo azotado por múltiples causas, que lo con­vierten en un juguete infortunado de factores que no puede con­trolar el desdichado delincuente.

En la época en que vivimos los detractores de la pena de muerte forman legión. Desde Beccaria, aquel genial hombre que se manifestó en contra de ella, hasta nuestros días se han levantado voces muy autorizadas en contra del castigo capital. Ya veremos y citaremos algunos de los más destacados opositores, pero ahora seguiremos analizando este tópico, aludiendo a su naturaleza y defectos.

La teoría de la Defensa Social, con toda su preponderancia actual, no puede dar cabida a la pena de muerte como uno de los medios que adopta el dogmatismo penal para librar a la sociedad de un sujeto extremadamente peligroso, privándole de la vida, porque, por mucha que sea la jerarquía de la doctrina, ella no puede enervar ni desconocer al sujeto delincuente, con toda su compleja organización, al punto de querer derivar de una pena tan severa, uno de los remedios de la delincuencia.

La Criminología ha avanzado tanto, que el tratamiento del delincuente se encamina por senderos científicos, entre los que no se encuentran ni la cárcel o el presidio, ni mucho menos la pena de muerte, que es al cabo, la más elocuente manifestación de la impotencia humana ante el fenómeno del crimen. Nosotros no concebimos la aplicación de la pena capital en ningún caso, y sólo admitimos la Eutanasia o muerte buena, con las limitaciones consiguientes y por piedad - para ahorrar al enfermo los dolores y torturas de enfermedades incurables, según la ciencia - (Véase el Primer Tomo de nuestra obra Temas de Derecho Penal). Fuera de estos casos, la pena de muerte no es defendible, aunque haya seres que son monstruos de maldad, porque entonces al loco criminal, por la gravedad de su mal, por su peligrosidad, por su difícil curación, por su vida inútil para la sociedad, habría que matar­lo, lo que no se le ocurre a nadie. Si así se hiciera, retroce­deríamos a los tiempos en que al loco, como ser endemoniado, había que destruirlo.

Esa época cavernaria ha pasado ya afortunadamente, y el enfermo mental es atendido en grandes instituciones del Estado, de lo cual es buena prueba los grandes manicomios que existen en los Estados Unidos, en los cuales la ciencia lucha ardorosamente, por el mejoramiento de tantos miles de afectados por estas dolo­rosas y tristes enfermedades. De manera que, por muy peligroso que sea el criminal, nunca será justificada la pena de muerte, sobre todo si se tiene en cuenta que cuando el patíbulo funciona, ya ha pasado bastante tiempo desde que se cometió el crimen, y queda un vago recuerdo del mismo; siendo lo cierto que cuando la pena se cumple, entonces la figura del reo, es la que cobra relieve ante la sociedad, que piensa de otra manera en esa oportunidad.

Se ha dicho por algunos, entre nosotros el Magistrado Diego V. Tejera, ya fallecido, en su Monografía sobre "El Hondo Problema de la Pena de Muerte", contestando al Dr. J. A. Martínez, en virtud de una invitación que este ilustre penalista le hiciera al primero, para que diera su opinión sobre la abolición de la pena capital, que si hubiera cárceles modelos, instituciones de este tipo perfectamente organizadas, y aislados debidamente, los grandes criminales, entonces no sería necesaria la pena de muer­te. Pero como los sistemas penitenciarios no han alcanzado una perfección adecuada, hay que eliminar al delincuente cruel, degenerado, a fin de que no tenga posibilidad ni de reincidir, ni de contaminar a los demás.

No nos convence el argumento, porque decidir, por medio de la muerte, lo que es producto de deficiencias científicas que pueden ser subsanadas, no es humano, ni lógico, ni científico.

No podemos dejar de recordar ahora el proyecto presentado hace años por el gobierno francés, aconsejando la abolición de la pena de muerte, basándose en los siguientes razonamientos que sintética­mente expresamos: A) Porque es ineficaz. B) Porque no intimida. C) Porque no moraliza (efectivamente, embota los sentidos del alma popular). D) Porque no es necesaria. E) Porque es contraria a la conocida doctrina de la enmienda. F) Porque no es susceptible de gradación y por ello resulta arbitraria. G) Porque es irreparable.

He aquí una explicación que puede desarrollarse cumplidamente para combatir la pena de muerte. Esta sigue siendo un rezago de los tiempos primitivos, en los que se mataba por venganza y para eliminar definitivamente al que resultaba un obstáculo para su matador. Y la solemnidad que todavía subsiste cuando se aplica y se cumple, da lugar a la tortura del condenado con lo que nada gana la sociedad, que no obtiene la reparación del daño causado por el criminal, privado de la vida enferma torturante.

En un vibrante trabajo publicado en el año de mil novecientos treinta y cuatro por el Dr. Juan J. E. Casasús, hoy Presidente de Sala de la Audiencia de La Habana, se hace un estudio exhaustivo de la pena de muerte, combatiéndola; que no en balde la monografía citada se titula "Por la Abolición del Castigo Capital". Alude el Dr. Casasús a las opiniones en pro y en contra de la pena de muerte, y remarca la gran realidad de que, tanto en Cuba como en otros países del continente americano, donde esta vigente esta pena máxima, los Estados Unidos de Norte América, inclusive, la criminalidad aumenta, y los crímenes espantosos llenan las pági­nas de la prensa diaria.

Recuerda que Garófalo, en su Criminología, se lamenta del aumento del crimen en Europa, en pleno siglo XIX, cuando en los más importantes países del continente a que él, principalmente, se refería, se aplicaba el castigo capital. Y es que, según veremos más adelante, el aumento, y aun la misma disminución de la criminalidad, cuando ésta se produce, que es por excepción, no obedece a la vigencia de la pena de muerte.

Las estadísticas demuestran que en los países en que se aplica la pena de muerte, hay etapas en las cuales la criminalidad ha tenido un aumento evidente. Y que, si por casualidad, los crímenes disminuyen, no puede atribuirse a la pena capital la causa de las alteraciones en las estadísticas del crimen.

Con frecuencia se afirma por los defensores de esta grave pena, que cada vez que se ha derogado su vigencia, ha aumentado el delito en estos países abolicionistas. Lo que no es cierto, porque las oscilaciones en las estadísticas, en situaciones y épocas distintas, demuestran lo contrario. Y no hay, por consi­guiente, relación de causa a efecto entre la pena de muerte y la producción del crimen.

En Cuba, la abolición o la vigencia de la pena de muerte, no es un índice revelador de la eficacia de aquella pena, ya que, según los datos que recopiló el Dr. Casasús en su aludido libro, hubo un período de once años después de la abolición de hecho de la pena de muerte, en el cual el número de homicidios fluctuaba entre quinientos siete y quinientos dieciocho, y "al comenzar a aplicarse inexorablemente el bárbaro castigo ese número aumentó hasta llegar a cerca de los novecientos, en los mil novecientos veintiséis; y a cerca de mil en el propio año de mil novecientos veintisiete".

Es cierto que en el momento en que escribimos estas cuarti­llas, hay un elevado porcentaje de delitos contra las personas, es decir, a quince años de la vigencia de la Constitución de mil novecientos cuarenta, que derogó esta pena máxima. Así nos encontramos con que, según la memoria leída por el Fiscal del Tribunal Supremo en la apertura de los Tribunales, el primero de septiembre de mil novecientos cincuenta y cinco, se radicaron cuarenta y nueve causas por el delito de asesinato y dieciocho por el de parricidio, en tanto que se radicaron cinco mil seis­cientas treinta y nueve causas por homicidio, auxilio al suicidio y por causas de honor. Advirtiendo el Fiscal que estos delitos han aumentado en relación con el año anterior; que en un período de dieciséis o diecisiete años el aumento de estos delitos contra las personas ha sido considerable. Sin embargo, no es posible técnica ni científicamente, atribuir a la abolición de la pena de muerte este aumento de la criminalidad ya enunciado.

Hay muchos factores que influyen en la producción de estos delitos, como son los educacionales, ambientales, económicos y aun los políticos, sin excluir los delitos de carácter pasional, que son bastante frecuentes. A estos últimos delincuentes no arredra ni atemoriza la pena de muerte, porque actúan por impul­sos endógenos que nublan su conciencia y enervan los frenos inhibitorios de modo apreciable.

En cambio, se advierte en la relación del Fiscal del Tribunal Supremo, que otros delitos de menor entidad, como los de lesiones a pesar de tener un elevado porcentaje, al igual que el homici­dio, acusan, no obstante, una disminución en los casos sometidos a los tribunales.

Este tipo de delincuentes, claro está, que no tienen nada que ver con la abolición de la pena de muerte, por cuanto nunca su­frirían esa terrible pena, si ella rigiera en Cuba, por lo que, como se ve, tampoco tiene trascendencia a estos efectos, el aumento de criminalidad de referencia.

Los factores etiológicos del delito, son independientes de la pena de muerte, y gravitan sobre el sujeto delincuente, sin nexo alguno con el recuerdo de que la más grave de todas las penas pueden imponerse. Es infantil pensar que cuando un hombre se decide a matar, ha de discurrir primero, sobre la existencia o no de la pena de muerte, ni aun siguiera sobre la posibilidad de ir a presidio. La conducta del criminal se desenvuelve a tono con circunstancias que lo llevan al crimen inexorablemente. Por eso la ejemplaridad de los sistemas penitenciarios y de la pena de muerte, es nula frente a la complicada organización del sujeto­ humano, que a veces delinque por imperativo de un sino fatal, que sólo la psiquiatría puede explicarnos.

Nuestro compañero del poder judicial, el Doctor Juan J. E. Casasús, Presidente de sala de la Audiencia de La Habana, en su citada obra sobre La Abolición del Castigo Capital, consigna lo siguiente: " El pensamiento filosófico público contemporáneo rechaza por ambas vías personalista y contractual, la pretensa facultad de matar, que en nombre de la justicia, hasta ahora se a concedido por muchos pensadores al estado la rechaza la doctrina personalista, por que a su lumbre, el hombre es centro nato del Universo; fin del estado es salvaguardarle en el cumplimiento de sus elevados fines éticos y culturales lo rechaza la doctrina contractualista por que el ser de derecho no puede enajenar elementos esenciales, sus predicamentos entitativos, sus dere­chos inalienables, como se decía en el tecnicismo de la escuela".

Se dice por los abolicionistas que la pena de muerte es injusta, ilegítima e inútil, pero nosotros insistimos, sobre todo, en la injusticia de ella y también en su inutilidad. Es injusta porque se aplica a los grandes criminales, a los que demuestran una máxima perversidad y crueldad; pero, precisamente estos casos son los que más se prestan al estudio del psiquiatra, a fin de definir esa personalidad tan repugnante, si cabe la frase, del criminal, pero también tan digna de estudio.

Por ejemplo, entre nosotros, hace pocos días, cuando escribi­mos estas cuartillas, un padre, hombre campesino, sin cultura, sin preparación, vivían maritalmente con sus dos hijas legítimas, y con ellas tuvo tres hijos a los cuales privó de la vida inme­diatamente después de su nacimiento. Este hecho es monstruoso y revela, sin lugar a dudas, una personalidad con anormalidades mentales que bien merecen un detenido estudio.

En países donde la pena de muerte rige, tal vez pudiera ser condenado a muerte este sujeto, que, seguramente, constituye un tipo anormal, por la propia naturaleza de sus actos criminales que son sucesivos los que no parece que hayan producido en su espíritu la más ligera conturbación moral.

¿ Qué saca la sociedad con matar a este sujeto ? ¿ Acaso puede afirmarse que esa pena capital evitaría nuevos hechos de este tipo ?

No lo creemos, por que personalidades iguales a ésta florecen y viven en muchos lugares especialmente en regiones montañosas de Cuba, que por impulsos endógenos monstruosos, fuera de sus con­trol volitivo, realizan actos tan horrendos como los relatados.

En los países anglosajones, en los cuales impera el criterio antiabolicionista, se cometen crímenes espantosos, sin que la pena capital los evite, y en épocas diversas la criminalidad aumenta o disminuye, por razones que están muy lejos de coincidir con la imposición de la pena de muerte.

Nosotros nos adherimos a las ideas del Magistrado Casasús, que con valentía ha sostenido que "La pena de muerte es inmoral, porque es injusta, porque contribuye, con su inaudita crueldad a embotar el sentimiento generoso de los hombres, despertando al mismo tiempo sus pasiones brutales, y porque no se aplicará nunca por igual a todos los que cometen delitos por ella sancionados ". En iguales o parecidos términos se expresaba el Magistrado Teje­ra, a pesar de ser partidario de la pena de muerte cuando decía : " La pena de muerte es cruel, de una crueldad suma, y no por el sufrimiento físico, sino por el tormento moral, tortura incompa­rable que debe sufrir el hombre a quien paulatinamente se le va acercando a la tumba cuando todavía se siente lleno de vida".

" Solamente este factor puede llevar a los hombres a pensar en la abolición de la pena de muerte", agregaba Tejera, con hermosas palabras llenas de un profundo sentimiento de piedad, pese a que era antiabolicionista.

Entre nosotros se han manifestado opiniones disímiles, en cuanto a ambas tendencias; así el Dr. José A. Martínez ha terciado en estas discusiones motivando que Diego V. Tejera escribiera sobre el hondo problema de la pena de muerte. Trabajo que está precedido de una carta a José A. Martínez, empleando los términos angustiosos a que antes no hemos referido.

El Dr. Martínez sostuvo una polémica con el fallecido Dr. Moisés A. Vieites, en la que se agotaron los razonamientos al respecto.

Una conferencia pronunciada en el Lyceum por el citado pena­lista Dr José A. Martínez, motivó la polémica de la conferencia. Y en ella se agotaron los razonamientos y las opiniones de los contendientes. Especialmente salieron a la luz las orientaciones de grandes criminalistas como Ferri, Lombroso, Carmignani, Romagnosi, Concepción Arenal y Tarde, que tratando sobre tan interesante tópico, abogaron unos por el mantenimiento de la pena capital; otros la combatieron y algunos, después de comba­tirla, cambiaron de rumbo, como parece deducirse de la conducta de unos y otros en sus libros y escritos.

Así ocurrió con Ferri, que, como dice el Dr. José A. Martínez, "de un escepticismo escolástico en relación con la pena de muer­te, pasó a ser partidario de ella en los últimos años de su gloriosa vida".

Nuestro codificador dejó subsistente en el Código de Defensa Social, la pena de muerte, seguramente porque esa parecía ser la orientación de nuestro país. Sin dejar de reconocer que el doctor Martínez ha mantenido un criterio antiabolicionista, es decir, defensor acérrimo de la pena capital, lo que ha sostenido muy recientemente, en colaboraciones de la prensa diaria, y en una Mesa Redonda, en la que mantuvo ese criterio tan arraigado en él. Nosotros, que también fuimos invitados a esa Mesa Redonda ,abogamos y defendimos la tesis abolicionista, con énfasis y convicciones sinceras. Y a decir verdad que fueron muchas las personas que se solidarizaron con nosotros al comentar esa Mesa Redonda transmitida por Televisión.

En Cuba, recientemente, el periódico Diario de la Marina, publicó en lugar destacado las opiniones favorables y adversas a la pena capital; destacando el criterio abolicionista del Dr. José Miró Cardona, Decano del Colegio de Abogados y penalista de fuste, quien afirma que la pena de muerte no es jamas ejempla­rizadora. Otro insigne Profesor universitario, Decano de la Facultad de Derecho, el Dr. José Hernández Figueroa, consigna que la sociedad debe estar por encima del individuo, creyendo el insigne jurista que la sociedad no puede reaccionar ante cierto tipo de asesinos más que aplicando la pena de muerte. El gran orador y eminente polígrafo, Dr. José Manuel Cortina, preocupado por el alto índice de criminalidad de Cuba, aconseja que se establezca la pena capital.

Pablo Lavín, competente Profesor de la Universidad, que fue Fiscal del Tribunal Supremo y que ha demostrado predilección por estos estudios, hace una sagaz observación, cual es la de que la pena de muerte dejará de ser un problema cuando la sociedad sea perfecta, y de ahí que opte por el abolicionismo, ya que la sociedad es acaso, la gran generadora del delito. José A. Martí­nez insiste en su criterio, considerando que la pena de muerte "es una garantía para los señores asesinos". Y, finalmente, en esta encuesta, un joven Profesor de Derecho Penal en la Universidad Católica de Vilanova, el Dr. Armando Chardiet, que estudia mucho y es ya una promesa cierta, alude al pensamiento católico, recordando al Padre Agustino Bonifacio Diez, cuando decía "que la muerte es la ultima medicina".

El propio periódico que recogió estas opiniones deja constancia de la suya defendiendo la pena de muerte como una necesidad, y considerando que vale más ocuparse del sentimiento de los hombres honrados que mantener a un delincuente, que al cabo, cuesta mucho, con perjuicio de otros que lo merecen.

Véase, pues, la disímil opinión de hombres desatacados de nues­tro país, sin que a nuestro modesto entender, hayan podido los defensores de la más terrible de todas las penas, explicar con una base sólida y trascendente la justificación de este castigo, que tiene mucho de espectacular, pero también de absurdo e inú­til.

Para afirmar esto nos valemos de la realidad en todo el mundo civilizado. Pero, sobre todo ponemos nuestro interés en dar relieve a una verdad que nadie osará negar, o sea, que el pueblo ve con repulsión la pena de muerte, con ese fino e intuitivo concepto de las cosas de justicia.

Se habla mucho de los Estados Unidos para demostrar que el aboli­cionismo ha sido causa del incremento de los graves delitos contra las personas, en los países en los cuales se dejó sin efecto esa suprema medida represiva que los americanos mantienen en vigor.

En Inglaterra, por ejemplo, en los años posteriores a las dos guerras mundiales, no hay duda de que se recrudeció la criminalidad. Pero ello no se debió al tiempo más o menos largo en que estuvo en vigor la pena capital y después se suprimió, para ponerla en vigor de nuevo hasta los tiempos actuales.

Opinamos que las psicosis de guerra y otros factores que ha estudiado admirablemente el gran criminólogo hispano don Mariano Ruiz Funes, en La criminalidad que regresa, y que son determinantes de ese incremento, preocupó grandemente, tanto al pueblo inglés como a las demás naciones que participaron en esas dos tremendas guerras. No hay por qué atribuirle a la abolición el aumento de la criminalidad, sino a otras causas más inmediatas y científicas estudiadas por los expertos en estas cuestiones.

En el reporte sobre el crimen confeccionado por el Buró Federal de Investigación en el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, que funciona bajo la experta dirección del señor I. Edgard Hoover, correspondiente al mes de julio de 1955, encontramos unas magníficas estadísticas sobre la distintas clases de delitos que se han cometido en Estados Unidos, agrupándolos por ciudades, según su población. Y en la primera parte de Suma­rio referente al semestre de enero a junio de 1955, el Búro Federal consigna con satisfacción que el estimado total de los crímenes mayores declinó en un 0,7 por 100 comparado con iguales meses del año anterior. Se agrega en ese informe que los repor­tes, tanto urbanos como rurales también acusan un descenso en la producción del crimen.

Sin necesidad de traer aquí los profusos detalles numéricos del documentado informe de que venimos hablando, que son sobradamente conocidos por los especialistas de esta materia en los Estados Unidos, y que no insertamos en este trabajo porque basta su recordación para hacer mérito del mismo, es lo cierto que este descenso en la producción delictiva no se explica en el citado informe, que tiene una finalidad objetiva, cumplida, al publicar­se bajo la dirección del Buró Federal, con toda la certeza y respetabilidad de la Institución que lo ha confeccionado. Esta­mos, por tanto, frente a una realidad estadística, sin su expli­cación o fundamento. La verdad es que la criminalidad acaso tenga sus alternativas y oscilaciones. decreciendo unas veces y aumen­tando otras.

En tal sentido, concretando el problema al tópico que estamos desarrollando, nos preguntamos si todo lo expuesto y lo que aparece del informe del Buró Federal de Washington tiene alguna relación, por pequeña que sea, con la pena de muerte, que se aplica en los Estados Unidos cada vez que la ley así lo determi­na.

Es obvio el razonamiento para negar con énfasis que la disminu­ción de los delitos en los Estados Unidos tenga que ver algo con la vigencia de la pena de muerte. Por lo pronto, como quiera que se observa que han disminuido los delitos de menor. entidad, como también los grandes crímenes, no es posible atribuir a unos y a otros la misma causa generadora de ese declive, porque en los delitos de menor entidad, como el robo, el hurto, la estafa, el rapto, los abusos deshonestos, la violación, la malversación, la prevaricación, el cohecho, el daño, etc., no se impone la pena de muerte, por lo cual, la aplicación, más o menos profusa de la pena capital, no puede lógicamente influir en los delincuentes de menor entidad, aunque de máxima peligrosidad desde otro ángulo de su examen y análisis. Por otra parte, la pena de muerte está vigente en los Estados Unidos desde hace años, y no se explica cómo en determinadas épocas, la criminalidad grande, la cruel, la terrible, haya aumentado, aun bajo la vigencia de esa pena; y en ocasiones, como ahora, decrece.

Podemos, por consiguiente, afirmar, que otras causas de diversa índole hayan podido influir en la criminalidad, contribuyendo a bajar su nivel aritmético. Por eso es que consideramos el proble­ma de la eficacia de la pena de muerte muy distante del fenómeno del descenso estadístico de los crímenes en la nación norteameri­cana.

Como también recordamos ahora el formidable y desalentador informe rendido por Richard Clendenen y Herbert W.Beaser, conse­jero principal del Subcomité Judicial en los Estados Unidos, para la investigación de la Delincuencia Juvenil, que publicó la Revista Criminalia, de México, dirigida por un insigne penalista azteca, el Dr. José A. Ceniceros, actualmente Ministro de Educa­ción de México, en cuyo informe tomado a la vez del original publicado en The Saturday Evening Post se advierte a la vez el incremento alarmante de la criminalidad juvenil de los Estados Unidos. Al punto de que, según el informante, más de un millón de chicos ha estado en conflicto con las autoridades en el último año; y que ese número aumentará, duplicándose, si no se adoptan medidas heroicas para remediar esta desorbitación de la juventud norteamericana.

Hay relatos de grandes crímenes y de pequeños delitos; estos últimos sin nexo alguno con la pena de muerte; con una fuente de origen que bien merece la atención de los estudiosos en estas materias tan interesantes y de tanta trascendencia.

En ese informe encontramos muchos datos, muchas observaciones, que desearíamos traer aquí, pero que harían interminable este trabajo, el cual deseamos reducir a sus más estrechos y sintéti­cos límites. Destacaremos, sin embargo, la existencia de espeluz­nantes relatos de muchos crímenes cometidos por adolescentes, sin causa alguna explicable. Lo que está revelando que la pena de muerte no ha podido influir en la producción de graves delitos cometidos por jóvenes adolescentes.

También se hacen en dicho informe muy atinadas observaciones sobre la etiología de estos delitos juveniles, que constituyen un magnifico antecedente para insistir en que el delito no se aminora con la pena de muerte, sencillamente porque los crímenes tienen otras causas que enervan la eficacia de la pena capital. Con extraordinaria sagacidad el informante consigna en su largo trabajo que "la guerra contra la delincuencia juvenil es, clara­mente, un ancho y variado programa de acción social, en el cual todos debemos tomar parte para obtener resultados definitivos".

La delincuencia juvenil, según afirma el señor Beaser, es un problema moral, que también se presenta en la delincuencia de los adultos. Y éste, unido a otros factores a los cuales nos hemos referido en este trabajo, nos demuestra que la pena de muerte, como instrumento de represión del Estado, no puede impedir la producción delictiva en sus múltiples y variadas formas, sino que hay que adoptar otras medidas para ahondar en el grave problema en que la humanidad se debate desde hace tantos años.

Tenemos que confesar que la impotencia de los medios represivos estatales, no sólo es ineficaz para impedir el delito de menor entidad, aunque siempre de trascendencia social innegable, sino la comisión de los grandes crímenes caracterizados por la vesania; la perversidad brutal; la ira vindicativa; las pasiones morbosas; el instinto criminal desarrollado en grandes propor­ciones; el crimen sin móvil; la agresión gratuita a los semejan­tes, por seres que no tienen otro placer que atacar inmisericordiosamente a sus congéneres.

CONCLUSIONES

Primera: La pena de muerte, que es la más grave de todas las penas, presenta serios inconvenientes para su cumplimiento; sin que, por otra parte, tenga eficacia, desde cualquiera de los ángulos que se la examine.

Segunda: La pena capital es irreparable, injusta, cruel y carece de todo efecto intimidatorio.

Tercera: Las sanciones, por punto general, no satisfacen a la so­ciedad desde el punto de vista represivo, ni intimidativo; y ni siquiera obtienen plenamente la educación, reeducación, mejora­miento o curación del sometido a un régimen penitenciario que todavía no ha alcanzado la perfección a que aspira la ciencia.

Cuarta: Si las sanciones de privación de libertad deben ser sustituidas por un tratamiento más científico, con mayor razón la de muerte, que por su propia naturaleza contraría el fin educativo y regenerador que se presume, deben tener las sancio­nes de privación de libertad, como principio fundamental de su aplicación.

Quinta: El delito es inherente al hombre y obedece a un conjunto de factores sociales, educacionales, ambientales, patológicos, psíquicos, que no se remedian imponiendo sanciones y mucho menos la de muerte.

Sexta: Como quiera que la pena de muerte viene impuesta a los grandes delitos contra las personas, en aquellos actos de suma crueldad, de brutal perversidad, de móviles bastardos unas veces y fútiles otras, o con ausencia de todo móvil, que es sustituido por la morbosa inclinación al crimen, que se comete por pla­cer, es forzoso investigar la personalidad de estos sujetos, y mediante el examen psiquiátrico correspondiente se llegará, seguramente, al descubrimiento de una anormalidad trascendente, que produce la destrucción de los frenos inhibitorios del sujeto delincuente.

Séptima: No hay constancia científica de que, la pena de muerte evite o atenúe el crimen en sus más vituperables manifestacio­nes, sin que por otra parte pueda afirmarse que la implantación de la pena de muerte sea de superior eficacia al criterio aboli­cionista, que por lo contrario, se apoya en bases de tono científico elevado.

Octava: No se ha podido llegar a la firme conclusión de que el criminal cuando decide privar alevosamente de la vida a un seme­jante, cometiendo un asesinato en cualquiera de las formas pre­vistas por la legislación positiva, piense un solo momento en la posibilidad de que va a purgar su delito en el cadalso.

Novena: La pena de muerte es la más elocuente negación de los principios morales y de piedad que deben presidir todos los actos del hombre en sociedad.

Décima: La pena de muerte es la negación más rotunda del avance de la ciencia criminológica, que va penetrando etiología del delito, con hondura, de tal naturaleza, que permitirá descorrer el misterio de la conducta humana en esos actos antijurídicos que conmueven a la sociedad.

Undécima: El camino que hay que recorrer antes de llegar a la aplicación de la pena de muerte es muy largo, porque supone el empleo de medios que tienden a evitar los grandes desajustes sociales, generadores del delito, con todas sus consecuencias.

Duodécima: La pena de muerte debe ser erradicada de las legisla­ciones penales modernas, como una consagración de los principios informantes de la Criminología y sus ciencias afines, contribu­yendo, así, a la adopción de medidas profilácticas que benefician más a la sociedad que aquellas otras represivas y drásticas, con las cuales sólo se satisface una vindicta pública o privada insaciable y desprovista de todo sentido humano.

Decimotercera: Hay que tener fe en la actuación del Estado, intensificando la educación, especialmente la moral; el mejora­miento de las condiciones de vida; la vigilancia de la familia; la protección al niño y al adolescente, que serán en el futuro los adultos que, con más o menos facilidad, caerán en el delito, si en su niñez y adolescencia atacan a la sociedad en la forma que actualmente alarma a la comunidad social.

Decimocuarta: Debe dársele intervención al psiquiatra en todos los procesos criminales, y a los trabajadores sociales que pueden conocer específicamente el desenvolvimiento de los sujetos en la vida social. Y poder así prevenir muchas conductas antisociales.

ARTICULOS PUBLICADOS POR LA PRENSA CUBANA

Juventud Rebelde.

MUERA EL NEGRO,PERO NO QUEMEN LA BANDERA.

13-8-1989

Por Ignacio Carrión y María Carrión

Por una decisión del Tribunal Supremo de Estados Unidos el esta­do puede ejecutar a deficientes mentales y adolescentes.

La Prensa Internacional Opina.

Washington.- Con cinco votos a favor y cuatro en contra el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio luz verde para que puedan ser ejecutados ,sin detrimento de la Constitución, los convictos de asesinato menores de edad y deficientes mentales.

La reacción general en este país que ama apasionadamente la vida no fue de escándalo ni mucho menos de protesta. El fallo de los jueces, del que sólo se puede decir que es retrógrado y sanguinario, se aceptó como la cosa más natural en una sociedad obsesionada por la protección de los animales y del medio ambien­te a la que, sin embargo, no le repugna que se achicharre en la silla eléctrica a un semejante que cometió un crimen cuando tenía dieciséis años.

Lo que discutió el Supremo no era el principio de la oportunidad o inoportunidad de aplicar la pena de muerte sino la edad mínima que da derecho a recibir este irreversible e inhumano castigo.

Después de interpretar escrupulosamente el espíritu de la Constitución, cinco de los nueve magistrados del alto tribunal depositaron el voto a favor del verdugo . Y la única mujer, Sandra O' Connor, nombrada por Ronald Reagan para estos menesteres, fue quien inclinó el fiel de la balanza.

Los medios informativos norteamericanos de mayor difusión e influencia, incluidas naturalmente las cadenas de televisión, ni siquiera abrieron el debate. Una juez de aspecto dulce y maternal consideró que un adolescente, un deficiente mental con la capacidad de raciocinio de un niño de siete años pueden ser ejecutados porque este castigo no es "excesivo, inusual ni cruel", según prohibe la enmienda octava de la Constitución. Y el público otorgó con el silencio.

De los 2 200 condenados a muerte que esperan el día de su ejecución en cualquiera de los 37 estados que la aplican, son 27 los que cometieron su delito siendo menores de edad. Según los expertos, un tercio de los inquilinos del corredor de la muerte pueden considerarse deficientes mentales .

Pero tampoco estos se librarán del voltaje eléctrico, el gas venenoso o la inyección letal. La señora O' Connor los arrastra de la oreja hasta el patíbulo para que sus nombres y apellidos (muchos de ellos hijos ilegítimos y mayoría proporcionalmente , de raza negra) se sumen a los ll4 ejecutados en esta democracia desde que fue reinstaurada la última pena en 1976.

Hace dos años el mismo Tribunal Supremo rechazó el argumento estadístico de que un negro cuya víctima es blanca acaba en manos del verdugo, mientras que un blanco que liquida a un negro escapa de ese final. En el estado sureño de Georgia, donde el racismo es virulento, la probabilidad de que un negro sea condenado a muerte es once veces mayor si su víctima es blanca.

ACUSADO DE RACISMO

En el condado de Emmanuel, de este mismo estado, el juez Mc Millan es la máxima autoridad judicial aunque ha sido acusado de racismo, y el Tribunal Supremo de Georgia ha anulado sentencias de este juez por su racismo. Hasta la fecha, en todos los Estados Unidos ningún blanco que haya asesinado a un negro ha sido ejecu­tado.

Los tres casos sobre los que ha fallado la Corte Suprema conciernen a dos adolescentes, Kevin Stanford, de diecisiete años; Heath Wikins, de dieciséis años, y Johnny Paul Perny, cuya edad mental es de seis años, quienes fueron convictos de asesina­to acompañado de robo o violación. Ni la edad ni la minusvalía mental fueron consideradas atenuantes.

Solamente dos estados con pena de muerte prohiben la ejecución de deficientes mentales. La decisión del Tribunal Supremo autoriza a cada estado a que, según su criterio moral, imponga la última pena a los adolescentes y a los retrasados mentales.

Para muchos legisladores, sean demócratas o republicanos, librar de la pena de muerte a un reo equivale a un suicidio político, pues parten de la suposición de que los votantes recla­man el ojo por ojo y el diente por diente.

Sin embargo, una reciente encuesta de Amnistía Internacional realizada en el estado de Virginia, donde será ejecutado el 30 de agosto Alton Waya, un negro retrasado mental, revelaba que úni­camente un siete por ciento de la población es partidaria de electrocutar a los débiles mentales.

En esta misma encuesta se proponía la alternativa de cadena perpetua y trabajo remunerado en beneficio de la familia de la víctima como alternativa más civilizada a una ejecución. Un 61 por ciento de los consultados apoyó la abolición. Dicho de otra forma, en estos momentos los norteamericanos, que no tienen fe en la eficacia regeneradora de su sistema penitenciario, se agarran a las ejecuciones (diez en los últimos seis meses) como un clavo ardiendo.

Cuando en 1985 el negro Morris Mason, aquejado de esquizofrenia y con una edad mental de ocho años fue amarrado a la silla eléctrica, prometió a su verdugo que, una vez que lo elec­trocutaran, en lo sucesivo se portaría bien. También preguntó qué ropa le dejarían ponerse para su propio funeral.

Más inquietante que un catálogo de anécdotas macabras es el hecho probado de que el Estado no es infalible, y comete errores irreversibles a la hora de aplicar la pena de muerte. En lo que va de siglo, más de trescientas personas inocentes fueron conde­nadas a muerte y de ellas veinticinco fueron ejecutadas. Gran Bretaña abolió la pena de muerte después de ejecutar a un inocen­te. Pero en los Estados Unidos, veinticinco errores demostrados no han sido suficientes.

Mientras todo esto apenas llega a conocimiento del público y el Tribunal Supremo extiende la pena capital a los adolescentes y retrasados mentales, la nación se conmueve por las ejecuciones de China, y el presidente Bush, coreado por el Congreso, impone sanciones como protesta a "la brutalidad de las penas de muerte impuestas a los disidentes demócratas".

El mismo Tribunal Supremo, cuyos magistrados son, en su ma­yoría un legado directo de Ronald Reagan, sorprendió a los ciu­dadanos con una sentencia despenalizando el ultraje a la bandera. Ahora y hasta que enmiende la Constitución, ya no es delito punible quemar la enseña de la patria, aunque el presidente Bush y la exacerbación patriótica en Capitol Hill pidan lo contrario: quemen al negro, pero no la bandera. (Tomado de Diario 16).

JUVENTUD REBELDE: DOMINICAL. 26-1-92

Sección :Por el ojo de la aguja.

VINDICACION DE LA JUSTICIA ANTE EL OCTAVO PECADO CAPITAL.

Soledad Cruz.

El cinismo se ha convertido en un ingrediente cotidiano de la política internacional. Y los derechos humanos al igual que la democracia, la libertad y la pluralidad, en un recurso de manipulación al uso en función de los más mezquinos intereses. Es una verdadera calamidad para el templo que debería ser este planeta, el que los fariseos se hayan apoderado hasta de la mismísima voluntad de Dios, para ejercer en su nombre la ignomi­nia bendecida.

La presunta humanística de estos días parece reducirse, para muchas supuestas personalidades ilustres, al absurdo de apalear al atacado y ponerse de parte del autor de la agresión, sin el menor recato para la burda componenda, ni el más mínimo respeto a las decisiones de la justicia implantada por nuestro pueblo.

La algazara propagandística contra la Isla a partir del ajus­ticiamiento de un contrarrevolucionario terrorista, que penetró ilegalmente en el país, me ha hecho recordar que Martí tuvo que vindicar a Cuba frente a los ataques de un plumífero que demostró la visión subestimadora que tiene de los cubanos "el norte re­vuelto y brutal que nos desprecia", según expresión del propio Maestro.

Ese desprecio del prepotente vecino poderoso, desde que se les ocurrió a los yanquis que la Isla debía ser una de sus posesio­nes, se ha convertido en rabia desde 1959 y después de la heca­tombe del socialismo europeo en una verdadera obsesión que, por congraciarse con la administración norteamericana, muchos políticos del área secundan.

Hay, sin embargo, una subestimación a todos nosotros los cubanos que defendemos la independencia de la Isla que me indigna particularmente.

En todas esas campañitas de cambios, consejos e intromisiones en los problemas de la vida nacional, subyace la peregrina idea de que no somos capaces de decidir por nosotros mismos nuestro destino de nación, el sistema que más nos guste y convenga y que tienen que venir en nuestra ayuda, a limpiar nuestra casa, quie­nes tienen la suya atestada de porquería.

El error más terrible que ha cometido EE.UU con nuestro país, en el cual incurren sus corifeos actuales, es desconocer nuestra idiosincrasia, nuestras tradiciones, las características de los elementos culturales, étnicos, espirituales de que somos fruto y de donde viene el radicalismo con que actuamos ante las cosas que consideramos sagradas, incomprensibles seguramente para el prag­matismo que reina en este en este mundo, donde llaman democracia a regímenes en los que millones de personas nacen condenadas a muerte por hambre, por drogas , o enfermedades curables, en violación flagrante de la tan llevada y traída Carta de derechos humanos.

Respecto a los que se manifiestan en contra de la pena de muerte como convicción piadosa de que hasta las alimañas tienen derecho a existir, pero provengo de una cultura, que no data del 59, por supuesto, en la cual se rinde culto a la vida de tal modo que todo aquel que atente contra ella, contra lo que la hace hermosa y digna, no la merece.

Desde los tiempos de la manigua mambisa, de la República en armas, nuestra nación surgió con una concepción muy radical respecto a ciertos delitos mayores para la sensibilidad ciudada­na. Los actos de vandalismo, asesinato, traición, fueron defini­dos como figuras delictivas castigadas con la pena de muerte.

De ese severo modo de aplicar nuestra justicia hay más de una anécdota y entre ellas una del dominicano Máximo Gómez, el hombre que enseño la carga al machete a los cubanos. Cuenta uno de los testigos del suceso que, enterado de los asesinatos cometidos por el general Bermúdez, el Generalísimo Gómez ordenó iniciar el proceso judicial en estos términos:

"Hay hombres que no merecían procesos. El proceso es un honor que se le hace a quien se le podría suponer inocente. Este hombre es un asesino conocido, notoriamente conocido. Pero hay que hacerle el proceso. El Gobierno exige los procesos. El Gobierno debe respetarse. Hay que dar un fuerte ejemplo. El cubano debe ver en el fusilamiento de un general, que la virtud debe estar hermanada con el patriotismo. No basta ser patriota, hay que ser buen ciudadano."

Tales criterios de Gómez ilustran, además, que históricamen­te ante la ley cubana no hay inmunidad por cargos ni rangos, tradición que en tiempos recientes fue también demostrada Pero Gómez fue un militar , un guerrero, se podría alegar, si no tuviéramos elocuentes muestras de la misma radicalidad del bueno, noble, civil Martí, quien como jefe de la guerra del 95 firmó un documento, junto a Máximo Gómez, en el cual ordenaba pasar por las armas a todo aquel que por debilidad o cobardía traicionará a la Revolución.

Las leyes de Cuba reflejan el sentido nacional de justicia y se sustentan en esa cultura jurídica que heredamos de los mambi­ses, quienes no sólo hicieron las guerra por independizar al país, sino que al unísono fundaron una república.

Otros países tienen establecida la pena de muerte en su código penal, EE.UU, presunto campeón de la democracia y el humanismo, entre ellos y ninguna agencia de prensa, ni jefes de Estado, ni ilustre personalidad de este puñetero mundo hace campaña a favor de los 2 000 condenados a muerte que en ese país, esperan se ejecute la sentencia.

Los bondadosos sátrapas pretenden, como dice el argot popular, una pelea de león a mono amarrado, que ni siquiera nos defendamos cuando somos atacados, después de haber sido cómplices de las matanzas de civiles en Iraq, tolerantes con los escuadrones de la muerte y de dejarse mangonear por la mafia y los narcotrafi­cantes.

Si quedara un ápice de vergüenza entre los cantores y cultores del nuevo desorden internacional, se abstendrían de hacer decla­raciones contra nuestro país como han hecho y temerían a la justicia divina los fariseos que hace mucho tiempo vendieron su alma al diablo.

Si Dios existe vindicará la legítima justicia que aplicamos y castigará a los miserables mercaderes que propician, con su culto al dios dinero, que la vida en el planeta deje chiquitica a Sodoma y Gomorra. El cinismo también es un pecado capital. El octavo

LA PENA DE MUERTE EN LOS ESTADOS UNIDOS.

Información de Prensa

Washington, 5 de enero de 1998 (notimex). Las nuevas leyes que acortan las apelaciones aumentan los riesgos de que en 1998 sean ejecutados 44 latinoamericanos, 36 de ellos mexicanos, en Estados Unidos, por medio de inyección, silla eléctrica, cámara de gas, horca o fusilamiento. Especialistas consideraron que, lidereada por Texas, la tendencia observada en 1997 continuará el próximo año a pesar de la creciente presión nacional e internacional y de que los estadounidenses parecen dudar que la pena capital sea el mejor antídoto contra el crimen. El director del centro de información sobre la pena de muerte, Richar C. Dieter, señaló que hasta el pasado 15 de diciembre de 1997 se realizaron 74 ejecuciones, la mayor cantidad desde que la Suprema Corte de Justicia reinstaló la pena capital en 1976.

Entre los latinoamericanos ejecutados se encuentran los mexi­canos Irineo Tristan Montoya y Mario Benjamin Murphy, quienes pese a las protestas de su gobierno murieron respectivamente. El cubano Pedro Medina murió el 25 de marzo en la silla eléctrica en Florida, en una acción que horrorizó a la opinión pública al informarse que, por una falla en la maquinaria, de su cabeza salió fuego mientras era electrocutado. Aunque las leyes de algunas entidades establecen métodos como la horca y el pelotón de fusilamiento, la gran mayoría usa inyección letal y unas cuantas la silla eléctrica o la cámara de gas.

Los mexicanos Ramón Martinez en Arizona, César Fierro y Javier Suárez Medina en Texas,estuvieron a punto de ser ejecutados, pero a última hora cortes estadounidenses les concedieron aplazamien­tos, por ahora sólo Suárez está programado para morir en el próximo mes de marzo de 1998. Dieter señaló que en los últimos 21 años, el total de ejecutados suma 432, mientras que la cantidad de sentenciados asciende a un récord de tres mil 269, casi 900 de los cuales están recluidos en prisiones de Texas y California. En su reporte anual, el titular del centro con sede en Washington destacó que Texas llevó a cabo 37 ejecuciones, más del total combinado de las restantes 37 entidades que aún contemplan este castigo y que en conjunto tuvieron menos ejecuciones que en 1996. La pena de muerte es también aplicada por el gobierno federal y las fuerzas armadas.

El total de texanos se disparó este año, ya que muchas de las muertes programadas en 1996 fueron aplazadas mientras las cortes estatales analizaban apelaciones (que luego rechazaron) contra leyes aprobadas un año antes.

Al igual que las reformas federales hechas en 1996, las nuevas legislaciones texanas vigentes desde 1995 agilizaron los procesos de apelación para reducir de 8 a sólo 2 años promedio que tarda en cumplirse una condena a muerte.

De acuerdo con estadísticas del Dpic, de los más de 3000 sentenciados 65 son extranjeros, 36 nacieron en México y 8 en Argentina, Cuba, El Salvador, Honduras, Paraguay y Perú.

Los estadounidenses afirman que los ciudadanos apoyan la pena capital, sin embargo, la oposición a crecido conforme se rompen nuevas marcas de ejecuciones, sobre todo en Texas, donde en su reunión nacional en pasado mes de febrero la barra de abogados de Estados Unidos votó a favor de una moratoria de la pena de muer­te. La organización destacó la inadecuada representación legal que tuvieron los sentenciados a morir y las disparidad racial. Según estadísticas oficiales, de los condenados a muerte en Estados Unidos, 48 por ciento son anglos, 41 por ciento son afroestadounidenses, 7 por ciento hispanos y 4 por ciento provienen de otros grupos étnicos. El grupo de obispos católicos de Texas, también pidió poner fin a este tipo de castigo, mien­tras que el papa Juan Pablo II y la madre Teresa de Calcuta solicitaron, sin éxito, clemencia para el reo Joseph O'dell, quien fue ejecutado este año en Virginia. Como parte de la pre­sión internacional contra la pena de muerte en Estado Unidos, el pasado mes de abril la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, votó a favor de urgir a sus países miembros a tomar pasos hacia su abolición.

En septiembre, la comisión incluso envió por primera vez a Estados Unidos a un representante para examinar las ejecuciones en las que se alegaban violaciones de leyes internacionales, incluidas las de menores de edad y retrasados mentales.

Por la relación italiana de Joseph O'Dell, el parlamento de Italia pidió clemencia ante Virginia, en tanto el gobierno de México protestó las que se convirtieron en la cuarta y quinta ejecuciones de connacionales en lo que va del siglo. México ha sido secundado por otras naciones con ciudadanos condenados a morir aquí en las protestas por las violaciones de los encargados de la justicia estadounidense a la Convención de Viena sobre asuntos consulares. Dicha Convención internacional establece que todo extranjero debe ser informado de su derecho a entrar en contacto con las autoridades consulares de su país de origen al momento de ser arrestado por cualquier delito, lo que no ha sucedido aquí.

De acuerdo con el Dpic, cada vez son más los estadounidense que favorecen medidas alternas a la pena de muerte, como condena perpetua sin derecho a libertad condicional. Esto quedó demostra­do, añadió Dieter, en estudios realizados en Ohio, New York y Virginia, citando una encuesta de la Revista Times, Dieter señaló que 52 por ciento de estadounidenses no cree que la pena capital disuada a la gente de cometer delitos. Otro aspecto polémico es la cuestión racial, ya que desde 1976 seis anglosajones han sido ejecutados por asesinar a personas de color, mientras 112 afroes­tadounidenses han sido ejecutados luego de ser convictos por matar a anglosajones.

Dieter indicó que también es posible que sean ejecutados inocentes y recordó que un reporte de Dpic ha identificado a 73 personas desde 1973 que fueron finalmente liberadas al surgir evidencias de su inocencia. Entre ellos mencionó al mexicano Ricardo Aldape, que salió libre el pasado mes de abril, después de casi 14 años condenado a muerte por el asesinato de un policía de Houston. A nivel mundial, Estados Unidos no está sólo, aunque la tendencia es hacia la abolición. Steve Mundie, vocero de amnistía internacional, señaló que en la actualidad 94 naciones practican la pena de muerte y 99 la eliminaron legalmente o en la práctica. De los países industrializados, sólo Japón y Estados Unidos la mantiene, mientras que en el continente americano también la aplican Chile, Cuba, Guatemala, Guyana, Jamaica, Trinidad y Tobago, Dominica, Santa Lucia, Antigua y Barbuda, Bahamas y Belice.

Documentos y resoluciones del Colegio de Abogados de Puerto Rico y del Claustro de Profesores de la Facultad de Derecho “Eugenio María de Hostos”, sobre la imposición de la pena de muerte en Puerto Rico.

PARA LA PUBLICACION: INMEDIATA

DE : Manuel Fermín Arraiza

Presidente.

ATENTADO CONTRA LA DIGNIDAD

San Juan, Puerto Rico, 22 de Enero de 1997. El Colegio de Aboga­dos de Puerto Rico ha sido portaestandarte y guardián de los derechos civiles. Más de una vez hemos comparecido a los foros judiciales y los de opinión pública a defender lo que nuestra patria se ha ganado o la larga, dura y continua lucha por la dignidad del ser humano, que, a pesar de opiniones extranjeras, en Puerto Rico sigue siendo constitucionalmente inviolable.

En Puerto Rico creemos que el verdadero sistema democrático es aquel donde la voluntad del pueblo es la fuente del poder públi­co y donde el orden político está subordinado a los derechos del ser humano. La aspiración colectiva de los puertorriqueños deci­dió reconocer el derecho fundamental a la vida, y que no exis­tirá la pena de muerte; evidentemente, la última corolario de la anterior.

Mas que penoso, es ofensivo que un sistema que no es puertorriqueño nos imponga, por criterios que también nos son ajenos, la afrenta que significa el mero hecho de solicitar la pena de muerte en Puerto Rico. Esto es una medida bárbara, y solicitarla es una barbaridad. ¿Qué necesidad o utilidad reporta retroceder hacia lo peor del medioevo ?.

El tiempo pasa, no cambia. Los que debemos cambiar somos los humanos, pero cambiar para mejorar. La guerra contra la violencia y el narcotráfico la estamos perdiendo, no porque no podamos ganarla, sino porque se están utilizando métodos inútiles o simplemente anacrónicos aborrecible como lo es la muerte vio­lenta no debemos descender al mismo mal, pues nada resuelve el sacrificio inútil.

El Colegio de Abogados de Puerto Rico hace un llamado a la soli­daridad de las mujeres y hombres de buena voluntad para que repudien la Ley del Talión, el imperio de la fuerza, la defenes­tración del amplio colectivo que es la Patria. Esta es la hora de demostrar la paladina generosidad del corazón boricua.

Resolución Reiterando la Oposición Institucional el Estableci­miento de la Pena de Muerte en Puerto Rico

POR CUANTO : El Colegio de Abogados de Puerto Rico tiene la preocupación genuina o históricamente comprobable y una honrosa defensa de los Derechos Humanos y Constitucionales y el bienestar general del Pueblo de Puerto Rico.

POR CUANTO : El Colegio de Abogados de Puerto Rico siendo consecuente con su filosofía aprobó la resolución número 5 en su Asamblea General de 1994, en la que

rechaza y condena la imposición de la Pena de Muerte en Puerto Rico.

POR CUANTO : La imposición de la Pena de Muerte en Puerto Rico se ha hecho de forma unilateral sin la participa­ción y sin el consentimiento del Pueblo de Puerto Rico, más aún, en contra de la voluntad expresa del Pueblo de Puerto Rico.

POR CUANTO : La tendencia en las naciones civilizadas es a repudiar la Pena de Muerte como castigo, ya que no resuelve el problema que dio origen a la convicción previa necesaria y ofende el desarrollo de la civilización.

POR CUANTO : El Colegio de Abogados de Puerto Rico entiende que hay graves y serios reparos de carácter moral, social, constitucional y legal a la imposición de la Pena de Muerte en la jurisdicción del Pueblo de Puerto Rico.

POR CUANTO : Personas y entidades de decidida relevancia han manifestado su repudio a que se aplique en Puerto Rico la Pena de Muerte por los antedichos motivos.

POR CUANTO : La Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico en el Artículo II Sección 7 recogió el sentir y dio vida al principio del Derecho Humano a la Vida y de que no existirá la Pena de Muerte.

POR CUANTO : Los abogados puertorriqueños colegiados han jurado defender la Constitución nuestra sin ánimo de evadir tal deber lo que nos impone el deber ético de defender ese principio.

POR CUANTO : Las Ramas Legislativa. Ejecutiva y Judicial y líderes de importantes denominaciones religiosas se han expresado claramente contra la Pena de Muerte, resulta una imposición arbitraria que violenta nuestros valores, cultura, nuestra identidad nacional, y viola en principio los Derechos Humanos de todo nuestro pueblo.

POR CUANTO : La Pena de Muerte no es disuasivo a la existencia del delito.

POR TANTO : La Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Puerto Rico en su reunión ordinaria del 25 de enero de 1997 dio mandato al Presidente del Colegio de Abogados de Puerto Rico para requerir acción con­ junta a la fuerzas vivas de nuestro país.

POR TANTO : Se resuelve por esta Junta de Gobierno:

PRIMERO : Hacer expresión pública de la oposición institu­cional del Colegio de Abogados de Puerto Rico a la Pena de Muerte.

SEGUNDO : Comunicar nuestra oposición y protesta ante el Presidente de los Estados Unidos, el Presidente del Senado, Presidente de la Cámara, al Secretario de Justicia y al Procurador General de Estados Unidos; al Gobernador de Puerto Rico, al Presidente de la Cámara , al Presidente del Senado, al Secretario de Justicia, al Procurador General de Puerto Rico, a los Jueces del Tribunal de Distrito Federal para Puerto Rico y a la Fiscalía del Tribunal de Distrito Federal; a la Organización de Estados Americanos y a las Naciones Unidas con copia de esta Resolución.

TERCERO : El Presidente del Colegio de Abogados de Puerto Rico Manuel Fermín Arraiza atenderá el mandato de esta resolución con carácter de excepcional urgen­cia.

Certifico : Que la anterior resolución fue aprobada por unanimidad en la Reunión Ordinaria de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Puerto Rico, celebrada el 25 de enero de 1997, en San Juan, Puerto Rico.

En San Juan, Puerto Rico, hoy 25 de enero de 1997.

Lcda. Carmen Díaz Padró

Secretaria Junta de Gobierno

Resolución del Claustro de Profesores de la Facultad de Derechos “Eugenio María de Hostos”, sobre la imposición de la pena de muerte en Puerto Rico.

POR CUANTO, la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico reconoce como derecho fundamental del ser humano el derecho a la vida. (Art.II, Sec. 7, Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico)

POR CUANTO, la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico prohibe clara y taxativamente la imposición de la pena de muerte en nuestra Nación (Art. II, Sec.7, Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico)

POR CUANTO, la procuradora general de los Estados Unidos de América, Janet Reno, ha autorizado que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en específico la Fiscalía para la Corte del Distrito Federal en Puerto Rico, solicite la imposición de la pena de muerte contra un acusado, en caso de resultar convicto por los delitos que se le imputan, por hechos alegadamente ocu­rridos en Puerto Rico.

POR CUANTO, la imposición federal de la pena de muerte en Puerto Rico viola los derechos democráticos del pueblo puerto­rriqueño, particularmente su derecho a la libre determinación según reconocido por el Derecho Internacional.

POR CUANTO, la pena de muerte es un castigo de extrema crueldad que representa un retroceso en la civilización humana.

POR CUANTO, el pueblo puertorriqueño por su formación y los principios básicos que le dan vida, rechaza y repudia la imposi­ción de la pena de muerte como castigo contra persona alguna y así lo ha reiterado en múltiples ocasiones.

POR CUANTO, el Estado Libre Asociado de Puerto Rico como entidad jurídica, al igual que sus oficiales gubernamentales electos y nombrados, están impedidos moral y legalmente de acor­dar, aceptar o consentir a que se imponga la pena de muerte en nuestro país por ser contrario a la Constitución, a la cultura, a la idiosincrasia y a los valores propios de los puertorriqueños.

POR CUANTO, se ha demostrado, en aquellos lugares en los que se aplica la pena de muerte, que esta no representa ni constituye un disuasivo para evitar, ni para reducir la incidencia, o rein­cidencia de la llamada conducta criminal y su aplicación se ha impuesto mayormente sobre personas económica, social, política, racial y educativamente marginadas.

POR CUANTO, nuestra Constitución establece como principio la rehabilitación social y moral del llamado delincuente, lo que nos impone el deber de buscar soluciones ajenas a la venganza social que representa la pena de muerte. (Art. VI, Sec. l9, Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico)

POR CUANTO, la Facultad de Derecho “Eugenio María de Hostos” es una institución comprometida con la salvaguarda y promoción de los derechos humanos, y con la formación de juristas comprome­tidos con un derecho profundamente arraigado en los valores supremos de la justicia y equidad social.

POR CUANTO: SE RESUELVE POR ESTE CLAUSTRO DE LA FACULTAD DE DERECHO “EUGENIO MARIA DE HOSTOS”, compuesto por el personal docente y la Junta de Gobierno estudiantil de esta institución,

PRIMERO: Expresar nuestra firme oposición y repudio a la imposición en Puerto Rico de la pena de muerte como medio de administración de la justicia o de defensa social.

SEGUNDO: Reclamar que los gobernantes y funcionarios de los Estados Unidos y de Puerto Rico cumplan con el mandato constitu­cional en contra de la pena de muerte que ha sido voluntad expresa del Pueblo de Puerto Rico.

TERCERO: Que se haga pública esta expresión a través de los medios de comunicación masiva y asumir el compromiso de acudir a todos y cualesquiera foros, medios y actividades para exponer, orientar y promover el repudio y rechazo a la imposición de la pena de muerte en Puerto Rico, uniendo nuestro esfuerzo a toda persona, institución, entidad o grupo que así lo interese.

En la ciudad de Mayagüez, Puerto Rico a los veintinueve días del mes de enero de mil novecientos noventa y siete.

Carlos Rivera Lugo Elena González

Decano Secretaria del Claustro

NUEVAS PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL

CONFERENCIA DEL DR. EDUARDO LOPEZ BETANCOURT EN EL CONGRESO INTERNACIONAL DE CIENCIAS PENALES/96.- LA HABANA,CUBA. NOVIEMBRE 12, 1996.

Antes de abordar cualquier tema, debo advertir a mi amable audi­torio, que si en el curso de mi exposición aludo en alguna oca­sión al aciago acontecer y a las deficiencias del marco jurídico en mi país, lo hago con profunda pesadumbre, porque el amor intenso que profeso a México, motiva mi aflicción al verme obli­gado a realizar un enfoque veraz y objetivo.

Nada más lejano en mi pensamiento, que el discurrir propiciar una exhibición negativa de mi solar nativo; sólo me referiré a la situación que vivimos en México, porque considero puede ser común a otras latitudes, y el conocimiento y el diálogo, así como el intercambio de experiencias conllevan conclusiones de innegable valía.

El planteamiento que presento ante ustedes es de carácter teórico y práctico, ambas facetas vinculadas a la figura delictiva.

Del aspecto teórico, califico preocupante seguir manteniendo la idea mezgeriana de los cuatro elementos del delito, con su presupuesto y las consecuencias del mismo; estimo que únicamente con referirnos a dos elementos: la imputabilidad y la culpabili­dad, sería más útil y eficaz para el análisis del delito, ya que muchos autores modernos, al igual que el suscrito, consideramos la clave del delito se concentra exclusivamente en estos dos elementos.

La imputabilidad ha sido entendida por la mayoría de los autores como un elemento del delito, o bien un presupuesto de la culpabilidad; en cualquier dimensión que sea entendida, no hay duda se trata de un aspecto esencial del ilícito, nosotros consideramos a la imputabilidad como el presupuesto general del delito; esta entendida como la capacidad de querer y entender en el campo del derecho penal debe ser requisito previo para la existencia misma del ilícito, esto es, no puede existir aquel, si primeramente no subsiste el ente capaz de cometerlo.

Dicho lo anterior, para dar el concepto de la imputabilidad, es necesario previamente determinar la capacidad que tiene el suje­to, hablándose en la doctrina de: a) capacidad de acción; b) capacidad de culpabilidad; c) capacidad de pena; d) capacidad

jurídico penal; e) capacidad de delito, y f) capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma de determinarse espontáneamente.

En la legislación penal mexicana, el Código Penal no define la imputabilidad y, por tanto, es necesario extraer su concepto del artículo 15, fracción II, a contrario sensu, es decir, la imputabilidad no está reglamentada en la ley en forma positiva, sino que se obtiene a través de un procedimiento negativo.

La simple lectura de este precepto, que bajo la denominación de genérica circunstancias excluyentes de responsabilidad catalogan los caracteres negativos del delito, nos demuestra que la imputabilidad se presenta cuando: a) padezca el inculpado tras­torno mental o desarrollo intelectual retardado, que le impida comprender el carácter ilícito del hecho o b) conducirse de acuerdo con esa comprensión, desprendiéndose que hay imputabili­dad a contrario sensu, cuando el sujeto no padece trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, que le impidan com­prender el carácter ilícito del hecho y cuando se conduzca de acuerdo con esa comprensión, originándose las dos capacidades que hemos mencionado: la de comprender el carácter ilícito del hecho y, la de conducirse de acuerdo con esas comprensión.

La imputabilidad tiene su aspecto negativo, el que al presentarse elimina la presencia de un responsable; es criterio mayoritario conceptuar a la imputabilidad como la incapacidad de culpabilidad.

La culpabilidad tiene diversas connotaciones según la teoría que se adopte, para los psicologistas, consiste en el nexo psicológico que une al sujeto con la conducta o el resultado material; para los normativistas, es el nexo psiocológico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, reprochable; y, los finalistas afirman que la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin estimar al dolo como elemento de la culpabi­lidad, sino de la conducta, en síntesis, los finalistas la reducen a la reprochabilidad y a diferencias de los normativistas, al dolo y a la culpa no los consideran elementos de la culpabilidad porque estiman son contenidos del tipo; por ello más que definirla debemos reflexionar su importancia, ya que constituye un elemento básico del delito y no como equivocadamente algunos señalan una simple característica. Es en la culpabilidad donde se concentra el mayor peso del delito, en la medida de su existencia es más clara la comprensión y entendimiento del fenómeno delito. En este sentido no resulta insensato afirmar: en la pro­porción de la existencia de la culpabilidad se puede asegurar la subsistencia del delito.

En este contexto, dentro de la imputabilidad quedarían comprendidos, evidentemente, el presupuesto del delito, la con­ducta y la tipicidad, y en la culpabilidad se incluirían la antijuridicidad y la culpabilidad propiamente.

El afán no es solamente simplista, sino hacer mucho más práctico el entendimiento del ilícito; así por ejemplo, dentro de nuestro sistema jurídico, el homicida en la imputabilidad se distinguiría como el ser capaz de entender y comprender, cuya conducta podría ser de acción o comisión por omisión, encuadrada en el artículo 302 del Código Penal Federal Mexicano. En la culpabilidad anali­zaríamos si apreciamos una situación contraria a derecho, o bien, la existencia de una causa de justificación, abarcaríamos ahí el nexo causal que une al delincuente con el resultado muerte. Seguiríamos manejando por separado las consecuencias del delito como lo son la penalidad, y las condiciones objetivas de punibi­lidad para poder sancionar.

La anterior proposición teórica nos lleva a meditar serenamente, que será de gran utilidad, trabajar solo con dos elementos cons­titutivos del ilícito, y evitarnos el desgaste a veces insulso, de exagerar el detalle del fenómeno delictivo.

Sin querer abrumarlos con temas especulativos, preferiría exponerles lo que veo como una urgente necesidad en nuestro país, y es la referente a la modernización de nuestro derecho penal anquilosado e influenciado riesgosamente por el vetusto y obsoleto Código Penal Federal de 1931. Es indispensable en nues­tro país y debe ser la regla en todos, una legislación penal conformada por delitos que verdaderamente dañen y ofendan a la sociedad, eliminando de ella , o bien, ubicándolas en otro ámbito jurídico, figuras delictivas inocuas, de poco interés social. En México existen ilícitos como el hostigamiento sexual, el adulte­rio, y, en general, una serie de tipos, insubstanciales, que incrementan la carga del trabajo penal y en poco o en nada, ayudan a la moralización social, fin último que debe objetivarse para la sanción de las conductas criminales.

Los ilícitos verdaderamente graves, contenidos en una ley penal, exigen ser descritos con adecuada técnica legislativa, donde lo casuístico quede limitado a casos de verdadera excepción, dando paso a conductas expuestas de manera genérica, que permitan tipificar los comportamientos ilícitos, otorgándole al órgano jurisdiccional, y al Ministerio Público, flexibilidad en la toma de sus decisiones. Solo a manera de ejemplo negativo en nuestro país citamos el Título X del Libro II del Código Penal Mexicano, referente a los ilícitos cometidos por servidores públicos, que describe once tipos penales, donde se presentan un sinnúmero de hipótesis, muchas de ellas repetitivas o que motivan confusio­nes. En particular, se observa que el renglón de sanciones suele ser meramente simbólico, cuando en este punto nuestro criterio ha sido en el sentido de reducir el número de delitos que comenten los servidores públicos y a cambio incrementar la pena a fin de lograr ejemplaridad, y sobre todo, un saludable temor que aminore la comisión de estos ilícitos.

PRIMERO.- Veamos casos concretos de la legislación mexicana:

a) Para el legislador el ejercicio indebido de servicio público, lo mismo se configura al ejercer funciones de un empleo, sin haber tomado la posesión legítima (fracción I, Art. 214); o bien cuando un servidor público que ya fue destituido e sigue osten­tando o actuando como tal (fracción II del art. 214); en ambos casos la sanción se aplica por igual, no obstante que la peligrosidad del sujeto en una y otra situación sea diversa. La conducta descrita en la fracción primera, debe ser ubicada más bien como una falta administrativa y la segunda constitutiva como delito. La fracción IV del mismo precepto, regula la conducta del servidor público cuando substraiga información o documentación que se encuentren bajo su custodia; este hecho nos parece en lo personal, el delito de "uso indebido de atribuciones y faculta­des", mucho más que el "ejercicio indebido de servicio públi­co", donde se encuentra inserto. Así podríamos seguir enumerando hipótesis incorrectas en el Código Penal, pero únicamente mencionaremos un par de casos más:

b) El delito de hostigamiento sexual -de reciente inclusión- en nuestro Código Penal Federal, nos parece una aberración que se encuentre incluido en este ordenamiento penal (art.259 bis). Es un ilícito de querella donde se impone una sanción verdaderamente ridícula; cuarenta días de multa para quien con fines lascivos asedie a una persona valiéndose de su posición jerárquica, derivada de sus relaciones laborales, docentes, domésticas o cualquier otra que implique subordinación; ilustra este caso el hecho molesto de un profesor que asedie a sus alumnas o alumnos, o el patrón a sus sirvientas, ambas conductas deplorables, molestas, que sería conveniente ubicarlas en reglamentos escola­res o en la Ley Federal del Trabajo; en el primer caso aplicando una sanción ejemplar, además la cancelación de licencia docente, por ser tan pícaro e inmoral, y en el segundo caso, se retribuya con una indemnización a favor de la trabajadora doméstica. ¿Qué sucede actualmente?, ambos hechos son puestos al conocimiento de un Ministerio Público, quien inicia una averiguación previa y el mismo a su vez, conoce de delitos graves como: violaciones, robos, homicidios, etc.; el trámite prosigue para después con­cluir con la consignación ante el juez competente; todo un proceso largo, desgastante y oneroso para la administración, para llegar a una sanción de hasta cuarenta días de multa. Qué aberra­ción. Situación digna de Kafka, cuya obra expone la angustia del hombre ante el absurdo.

c) En el art. 273 y subsiguientes de la misma ley se analiza el ilícito de adulterio, refiriéndose exclusivamente a las formas en que se ejecuta el delito y no a su contenido; así mismo, solo se castiga el adulterio consumado, no el que está en proceso; también únicamente se sanciona el adulterio cometido en domicilio conyugal o con escándalo; esto último implicará evidentemente interpretaciones subjetivas. ¿Qué es el escándalo?, cada quien, los particulares, el agente del Ministerio Público, los jueces, poseen un particular concepto, unos y otros con mas o menos autoridad, tendrán que realizar la interpretación legal o la judicial y después de este embrollo, en este ilícito de querella, que atenta contra la misma libertad sexual de la persona, se impondrá una prisión de hasta dos años que de acuerdo al art. respectivo, podrá ser de un día. Otra sandez, otra manera de quitarle el tiempo al agente del Ministerio Público. Acaso no será mejor dejar esta conducta de adulterio para el campo del derecho familiar, donde al o a los culpables se les impongan todas las multas imaginables o necesarias, así como las suspensiones de sus derechos familiares, en las proporciones que considere el propio legislador propio, insisto, no descuidar la atención de los temas laborales, que deben contenerse en el Código Penal, los cuales exigen estar bien definidos, claramente expuestos y socialmente fundamentados.

SEGUNDA.- Un aspecto esencial dentro del ordenamiento penal mexicano, lo constituye el análisis que se debe hacer sobre la conveniencia de seguir manteniendo fuera del Código Penal Fede­ral un sinnúmero de figuras delictivas, a las que se le han denominado en la doctrina delitos especiales; tal es el caso de los ilícitos establecidos en el Código Fiscal de la Federación, el Código Aduanero, la Ley de Amparo, la Ley Federal del Traba­jo, etc., ocurriendo el fenómeno de que en el ámbito federal es mayor el número de delitos fuera del Código Penal que los que se encuentran dentro de este ordenamiento; es obligado cuestionar si este fenómeno de la descodificación penal es lo deseable, o resulta un atentado y una aberración para el trabajo jurídico penal. En la autorizada opinión de numerosos juristas, las conductas ilícitas deben ubicarse dentro del Código Penal.

TERCERA.- La prisión como punición, ha demostrado su absoluta ineficacia, razón por la cual se deben buscar nuevas y mejores fórmulas para cumplir con los fines primordiales de las sanciones: ejemplar, remunerativa y sobre todo regenerativa; los sustitutivos de la prisión requieren incrementarse, haciéndolos acordes con nuestras necesidades sociales y nuestras limitaciones económicas. Dentro del capitulo de las penas se demanda dar mayor atención a la pena pecuniaria. Por lo que hace a las multas, estas deben ser verdaderamente severas, que provoquen temor y, lo más importante, la reparación del daño demanda ser una realidad y no meramente simbólica y poco relevante, como sucede en nues­tros días. La reparación del daño debe ocupar un lugar preferen­cial en las sentencias, haciéndolo acorde a la gravedad del daño causado y que efectivamente ayude a la víctima, en que sean menos ingratos los efectos nocivos del delito sufrido, convir­tiendo en realidad el aforismo que expresa: "Las penas con pan son menos". Resultan ridículas las sanciones actuales impuestas por este concepto; por consiguiente insistimos, las sanciones pecuniarias tienen que ser proporcionadas y en su caso hasta generosas.

CUARTA.- La elaboración de un Código Penal con nuevas y eficaces orientaciones, no será suficiente para ayudar a mejorar la ad­ministración de justicia, sino está basado en un estado de dere­cho democrático. Es necesario complementar el mayor esfuerzo con un Código Procesal, donde la "pronta", "expedita" y "justa" ad­ministración de justicia sea de facto; de esta manera proponemos que Códigos de Procedimientos Penales mantengan estos principios rectores:

a) El sujeto pasivo del delito debe ser parte directa y fundamental del proceso penal. Resulta aberrante e injusto que en la actualidad quien ha sufrido un daño no participe sino a través del Ministerio Público, a plantear sus justas demandas, a ofrecer pruebas y en general como parte del proceso, para concluir en una resolución judicial.

b) La averiguación previa como parte evidente del proceso penal, requiere terminar en un periodo máximo de 90 días, salvo casos de verdadera excepción; con ello se estará otorgando seguridad jurídica, tanto al denunciante o querellante como a los presuntos, con objeto de evitar largas y tediosas esperas para conocer la situación jurídica en que se encuentran ubica­dos. Dentro de ese plazo se debe determinar si se ejercita o no la acción penal. Esta idea de prontitud, no sentimos que vaya en demérito de la calidad de la averiguación previa, con relación a la cual no debemos olvidar el hecho, altamente útil, de que la resolución del Ministerio Público no es considerada definitiva, puesto que cabe acudir al Juicio de Amparo, de acuerdo con las reformas publicadas el 31 de diciembre de 1994 en el Diario Ofi­cial de la Federación de los Estados Unidos Mexicanos.

C)Las actuaciones y demás trabajos que realice el Ministerio Público deben ser apoyados con toda la fuerza y autoridad para llegar al esclarecimiento de la verdad.

d) La organización de la policía judicial está obligada a responder en su actuación, a los requerimientos sociales, espe­cialmente para acallar las airadas protestas que su abusiva actuación ha provocado. En lo particular, de una manera tajante y absoluta debe ser subalterna del Ministerio Público, de tal suerte, que no solo sea dependiente desde el punto de vista formal, sino real.

e)El combate al narcotráfico, problema sumamente grave en México debe coordinarse por cuerda separada, tanto por lo referente a la persecución de ese ilícito como a los procesos que se enta­blen. A los grandes males, grandes remedios; la acción que se despliegue en materia de narcotráfico exige ser rígida y ejem­plar evitándose al máximo formalismos legaloides que solo origi­nan una evidente y clara complicidad con ese apocalíptico mal que flagela a la humanidad. En este sentido, también deberá anali­zarse en su momento, lo relativo a los órganos jurisdiccionales competentes en materia de narcotráfico, renglón en el cual no debe desecharse en forma absoluta lo que ya en el pasado se ha planteado: la existencia de tribunales especializados en esa materia, con particulares formas de organización. Tampoco podemos marginar la idea de regularizar el narcotráfico dándole un marco legal, lo cual no implica su despenalización. Así mismo debe preocuparnos el descuido hacia los farmacodependientes, quienes al incrementarse, evidentemente producen aumento del narcotráfi­co

f) En busca de una pronta y expedita administración de justi­cia, los procesos penales deberán resolverse en un plazo máximo de 180 días, salvo por supuesto, casos de verdadera excepción; asimismo, los procesos sumarios deben incrementarse, inclusive para delitos cuya pena sea hasta de diez años como término medio aritmético. También será pertinente analizar la conveniencia de aumentar la competencia de los jurados populares, especialmente para aquellos ilícitos donde la sociedad tiene particular in­terés en que se apliquen sentencias ejemplares, y, en donde las resoluciones tengan una orientación de responsabilidad compartida entre los órganos jurisdiccionales y la sociedad.

g) En una nueva legislación penal debe revisarse con sumo cuidado lo relativo a la condena condicional, pues en la prácti­ca, este beneficio se ha convertido en un falso escape para el cumplimiento de las sanciones, dándose el fenómeno inexplicable, de que existan delitos cuya pena privativa de libertad no excede de 4 años , temporalidad que sólo es ficción, puesto que los órganos jurisdiccionales en la inmensa mayoría de los casos, conceden la prebenda de la condena condicional. No estamos en contra de ella y de su existencia, sino propugnamos porque a cambio de que le sea otorgada, el reo deberá obligarse a la realización de ciertos actos o a la entrega de evidentes ventajas, en favor de la sociedad y de los ofendidos.

h) La conmutación de sanciones, demanda operar con una nueva filosofía en la que vaya implícito el interés por ayudar al agraviado, tema precisamente de la Victimología, que deberá mantener una preocupación especial en la elaboración de nuevos ordenamientos penales.

i) Otro aspecto del cual nos interesa recalcar su importancia, es la rehabilitación de los reos, sin pensar siquiera, en forma lejana, en la imposición de sentencias indeterminadas, como pueden ser aquellas que duren hasta lograr la rehabilitación del delincuente; debemos de buscar fórmulas mucho más adecuadas para que el restablecimiento de los sujetos activos del delito, pase de ser una preocupación, a una importante realidad y se pueda probar con hechos y con estadísticas, que los programas de re­habilitación de delincuentes proporcionen resultados positivos.

QUINTA.- Hay un tema en México, que levanta ampollas cada vez que se toca, y es el referente a la pena de muerte. Partiendo del hecho de que la misma es una sanción autorizada por la Consti­tución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consideramos que sin ningún temor debe de incorporarse en el catálogo de las penas; estoy convencido de que hay hechos que soliviantan grave­mente a la sociedad; asimismo, de la existencia de delincuentes incorregibles y dentro de estas dos hipótesis, me parece incom­prensible la actitud tibia en sus inicios y que ha llegado a la fobia más absurda contra la pena de muerte; el delincuente sí puede matar, violar, destruir un hogar, devastar los valores más sagrados, pero el Estado, al arbitrio de su sistema jurídico, no puede privar de la vida a ese perverso social; esa actitud román­tica y farisea de que hay que eliminar la pena de muerte porque se ha demostrado su ineficacia, nos deberá llevar por lógica, a eliminar también la pena de prisión, puesto que la misma ha demostrado al mismo tiempo su ineficacia. Definitivamente me opongo a que se carezca de una arma tan vital para la defensa de la sociedad, como es la pena de muerte, la cual por supuesto, estamos convencidos deberá de aplicarse para casos excepcionales y en condiciones tan rígidas que el error en su aplicación esté plenamente eliminado. La sociedad merece respeto; cuando la Constitución Política permite el derecho a poseer una arma, no implica que existe el deseo de que con ella prive de la vida, pero conlleva la autorización para que si ese individuo ve amenazada su vida, con esa arma que posee, se defienda de su agresor, aún con el riesgo de que este último pierda la vida. En las mismas condiciones, una sociedad agredida tiene derecho, insistimos - para casos de excepción -, a segar la vida de quien haya realizado actos monstruosos de verdadera y grave ofensa social.

SEXTA. - El Código Penal Federal mexicano y los códigos de procedimientos penales, han sufrido reformas recientes, publica­dos en el Diario Oficial de la Federación el pasado 13 de mayo de 1996, los cuales de ninguna manera van a resolver los proble­mas de violencia, porque son reformas poco afortunadas, ya que no solventan los reales y verdaderos problemas que tenemos; lamenta­blemente las modificaciones propuestas y aprobadas, las cuales ya han entrado en vigor, en algunos casos, sólo se refieren a aspectos doctrinarios y en otros al camino fácil de incrementar sanciones improcedentemente; sin restarle importancia a estas reformas, México no está en este momento para teorizar y mucho menos adi­cionar, sin razonar, sanciones, o bien, crear nuevas figuras delictivas insustanciales, porque tampoco es ésta la solución; en términos generales, los autores de las reformas, sólo han genera­do atenuantes pasajeros que inclusive pronto se contradicen, aplican sobre la marcha la política de Penélope: primero, incre­mentan las sanciones a cierta conductas delictivas y después crean leyes de normas mínimas, para que a esos mismos delincuen­tes, a quienes se les sancionó drásticamente, se les disminuya la pena impuesta; por otro lado, crear nuevas figuras penales, es seguir engrosando el serial de delitos Kafkianos, fomentando así, sin lugar a dudas, un "enciclopedismo penal", carente de una finalidad pragmática.

Estas reformas penales y procesales, son teóricas y aberran­tes, sobre todo en lo que respecta al Código Penal, en lo que se refiere a los siguientes aspectos:

- Se sigue manipulando la idea de la alternativa de sanciones, cuando se trate de pena de prisión que no exceda de 4 años; de tal manera que los delitos que se penalizan con cárcel por ese monto, resultan ilógicos y bufonescos, ya que tienen la salida falsa de imponerse el llamado "trabajo" en favor de al comunidad, el cual si en principio es noble, en la práctica es una falacia (artículo) 70).

Se crean tipos penales para proteger los actos arbitrarios de la autoridad, vg. en los artículos 185 y 189.

Con las nuevas figuras delictivas se confirma la idea de que la ley se forma para capricho del gobernante y no para resolver problemas sociales y permitir la grata convivencia comunitaria; tal es el caso del artículo 254, el cual lleva el manejo para la toma de pozos petroleros que recientemente se hizo en el Estado de Tabasco, nuevamente se generan tipos delictivos para casos concretos, corrompiendo el principio de la generalidad de la ley.

Es Kafkiano que se sancione a intermediarios en los secues­tros, como lo estipula el artículo 366-Bis, ¿ que garantía les da a los secuestrados y a los familiares cuando se pune a quienes intervienen de buena fe para salvar la vida del secuestrado ?.

En general, las reformas resultan poco serias, superficiales, repetitivas, carentes de técnica y, sólo acrecentan nuestro "enciclopedismo penal" haciendo patente el incremento de figuras de ilícitos que nada ayudan para combatir la delincuencia, sino por lo contrario, aumentan la maraña jurídica, que se ha conver­tido en caldo de cultivo, de lo más propicio para el desarrollo de la impunidad.

En conclusión nuestros planteamientos se resumen en :

1 .- Análisis sereno para orientar nuestra teoría penal sobre la base exclusiva de dos elementos de ilícito: la imputabilidad y la culpabilidad.

2 .- Un nuevo marco jurídico encabezado por un Código Penal expedito, donde sólo se contemplen las figuras penales que causen afrenta y grave daño social; códigos de procedimientos penales dinámicos,con los cuales la justicia se imparta con celeridad, equidad y rectitud.

3 - La víctima, sujeto pasivo del delito, debe participar en el proceso penal, y, la reparación del daño demanda ser un aspecto previo, obligatorio y suficiente a favor de la víctima, en particular, oportunamente cubierta.

4 - Ordenar la inmensa cantidad de disposiciones jurídicas, que sólo provocan confusión y se convierten en verdaderas trampas, entorpeciendo la buena marcha de la administración.

5 - Las procuradurías de justicia, deben ser ágiles, autónomas y con mayor jerarquía para ello, la designación de sus titulares exige ser mediante elección popular.

El Ministerio Público, debe recuperar su dignidad y su alto rango de representante social.

6 - Los poderes judiciales - en particular el Federal - están obligados a superar su terrible burocratismo, y, los Consejos de las Judicaturas, a efectuar "una limpia de los elementos inmora­les y corruptos.

7 - En el aspecto presupuestal, también resulta fundamental para erradicar la corrupción enquistada en la administración de jus­ticia, implantar condiciones materiales adecuadas, mayor número de juzgados y mejores salarios, entre otras regulaciones.

8 - El sistema de prevención del delito debe ser apoyado con mecanismos eficaces; entre ellos, la profesionalización de la policía y su dignificación, tendrán un papel esencial..

Gracias por su paciente atención; espero que esta reunión al conjuro de mejores y más autorizadas opiniones, produzca el resultado deseado. Nuestras estimaciones tal vez no sean exactas, ni acordes con las tradicionales, pero son claras, veraces y respetuosas; sólo estamos al igual que ustedes, en la búsqueda de un mejor destino y una justa realidad en la correcta aplica­ción de la ley, por hombres probos a quienes la sociedad en su momento les habrá de rendir el digno homenaje de su reverencia, generándose el hecho grato de que la administración de justicia se convierta en adalid de una impecable aplicación del derecho, en un marco democrático.

LA REINCIDENCIA Y LA MULTIRREINCIDENCIA EN LA LEGISLACION CUBANA.

LICENCIADO . ARNEL MEDINA CUENCA.

PROFESOR TITULAR ADJUNTO.

El antecedente primario de la reincidencia en nuestro país se encuentra en el Código Español de 1870 que se hizo extensivo a Cuba en 1879 con algunas modificaciones ligeras, las más impor­tantes obedecían a la institución de la esclavitud, entonces existe en nuestro país. En su Capítulo IV recoge la reincidencia como una de las circunstancias que agravan las responsabilidad criminal, regulando que hay reincidencia cuando al ser juzgado el culpable por un delito estuviere ejecutoriamente condenado por otro. Haber sido castigado el culpable anteriormente por delito que la ley señale igual o mayor pena o por dos o más delitos a los que aquella señale pena menor. Esta circunstancia la tomaban en consideración los tribunales según las condiciones del delin­cuente y la naturaleza y los efectos del delito. A esta última la denominaba reiteración donde debía tenerse en cuenta la naturaleza y efectos del delito actual en relación con el ante­rior, para determinar si aquel revela la persistencia de la voluntad culpable en condiciones que demuestren mayor perversi­dad en el agente, que es en realidad lo que constituye dicha circunstancia. También señalaba que cuando le pena anterior quedaba sin efecto por la amnistía, no era posible tomarla en consideración.

El derogado Código de Defensa Social regulaba la reincidencia y establecía la diferencia entre lo que denominaba reincidencia y reiterancia, así como en los casos de pluralidad y entre la habitualidad específica y la habitualidad genérica.

La reincidencia existía cuando el agente había sido ejecuto­riamente sancionado por otro delito de la misma especie, y la reiterancia cuando había sido sancionado por dos o más delitos de distinta especie del cometido. La habitualidad específica. cuando el agente había sido sancionado tres o más veces por delitos dentro del mismo título y la genérica, cuando el agente ha sido sancionado cuatro o mas veces por delitos de distinta especie. Como puede advertirse el sistema era poco efectivo dada la exigencia práctica de la habitualidad para la mayor severidad.

Al precisar el concepto de delito de la misma especie el Código de Defensa Social, planteaba en su artículo 40 inciso a), que "hay habitualidad específica, cuando el agente ha sido ejecutoriamente sancionado tres o más veces por delitos compren­didos dentro del mismo título ".

Al respecto nuestro Tribunal Supremo afirmó en 1940 : "Si bien el Art. 39 letra a) establece que hay reincidencia cuando el agente ha sido condenado por otro delito de la misma especie sin precisar, como elemento de clasificación técnica la agrupación de los delitos bajo el mismo título, la referencia al título, como base de clasificación, está establecida en el otro precepto del Art. 40, para diferenciar la habitualidad genérica y la específica; ha de tenerse en cuenta que la base de la clasifi­cación es la objetividad jurídica y que a ella obedece la divi­sión en títulos, según se consigna en la relación, en la que expresa que se parte del concepto de que el delito, acción anti­jurídica, constituye infracción de la norma penal y que la clasi­ficación se efectúa de acuerdo con el derecho lesionado o el peligro sufrido por determinados intereses y como los delitos de homicidios y los de lesiones están comprendidos en el mismo título, de delitos contra la vida, deben ser considerados como de la misma especie".(Sentencia 22 de Enero de 1940).

Este mismo criterio de que por los delitos de la misma espe­cie deberán entenderse los comprendidos dentro del mismo título ha sido mantenido por el Tribunal Supremo; en otras sentencias como la No. 26 de 22 de enero de 1942, la No. 236 de 5 de diciem­bre de 1946, la No. 228 de 8 de junio de 1948 y la No. 324 de 21 de julio del 1950.

Al respecto los Códigos Penales de la etapa revolucionaria (Leyes No. 21 de 1979 y 62 de 1987) no precisaron el concepto de delito de la misma especie, el cual aunque no lo utilizan en la definición conceptual de la reincidencia o la multirreinciden­cia, sí resulta de aplicación a la hora de determinar la adecua­ción de la sanción y aunque en la práctica judicial se continua considerando como tales a los agrupados bajo el mismo título, algunos autores como el Dr. Renén Quirós Pírez discrepan de esta interpretación, argumentando que ello significaría admitir que, por ejemplo el delito de estragos y el de propagación de epide­mias son de la misma especie, porque están incluidos en el Título III del Código Penal.

Al profundizar en este importante aspecto de la reincidencia, el profesor Quirós valoró los conceptos utilizados en la doctrina jurídica soviética de los delitos idénticos, análogos y disímiles, que son los siguientes:

- Delito idénticos son aquellos en que los elementos componentes de las respectivas figuras guardan suficiente coin­cidencia, determinada en lo fundamental, por la identidad del objeto del delito, la unidad de la culpabilidad y la homogeneidad, de su forma de ejecución.

- Delitos análogos son aquellos en que los elementos compo­nentes de las respectivas figuras guardan únicamente similitud, es decir aproximación de sus características.

- Delitos disímiles son aquellos que no poseen elementos componentes de índole alguna.

Y finalmente concluye afirmando que : "Delitos de la misma especie serán pues, los que, aun hallándose previstos por dispo­siciones diversas del Código Penal no obstante, por la naturaleza de los hechos que los constituyen, presentan en los casos concre­tos, caracteres fundamentales semejantes".1

Al respecto consideramos que si bien es cierto que en nuestro Código Penal vigente existen delitos que aun estando incluidos bajo un mismo título no poseen elementos componentes coincidentes como para considerarlos de la misma especie y otros que estando en títulos diferentes tienen una determinada similitud que es ne­cesario tener en cuenta, no coincidimos con Quirós en que la so­lución del problema radica en atribuir a los tribunales la de­cisión, en cada caso concreto, de si estamos ante delitos de la misma o de diferentes especie, pues ello provocaría inevitable­mente un elevado número de sentencias contradictorias dictadas por los diferentes tribunales.

La solución pudiera encontrarse, a nuestro juicio, con una Instrucción del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popu­lar, que precise aquellos delitos, que no han de ser muchos, que encontrándose incluidos dentro de un mismo título del Código Penal, por sus características, deben ser considerados de diferente especie y los que por el contrario, estando agrupados en títulos diferentes poseen elementos similares, que determinan su consideración como delitos de la misma especie; debido a que aquí no estamos ante un problema de calificación, que debe valo­rar el Tribunal teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada caso específico, sino ante la necesidad de precisar, que delitos, ya calificados, pueden ser considerados de la misma o de diferente especie.

Con la entrada en vigor de la ley No. 21 de 15 de febrero de 1979 la reincidencia y la multirreincidencia quedaron definidas en los incisos 1 y 2 del Artículo 55, que plantean:

"Artículo 55-1 : Hay reincidencia cuando al delinquir el culpable ya había sido sancionado con anterioridad por otros delito intencional, bien sea éste de la misma especie o de especie diferente".

"Hay multirreincidencia cuando al delinquir el culpable ya había sido sancionado con anterioridad por dos o más delitos intencionales bien sean éstos de la misma o de especies diferen­tes".

De los conceptos de reincidencia y multirreincidencia que aportó el Código Penal de 1979, quedó claro, que tanto el nuevo delito, como el o los delitos precedentes deben ser intencionales, criterio que fue seguido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ante la omisión de las leyes penales que le precedieron (Sentencias No. 17 de noviembre de 1927 y No. 360 de 9 de di­ciembre de 1950), al afirmar que "las condenas por delitos por imprudencia, dada su naturaleza, distinta a la de los que se cometen por dolo, no pueden servir de base a la circunstancia de reincidencia”...

Otro aspecto de interés en la aplicación de esta institución, es el relativo al requisito de la condena anterior, pues mientras algunos autores han alegado que la pena anterior debió ser cum­plida total o parcialmente, lo que está estrechamente relacionado con la fundamentación de la agravación de la sanción al delin­cuente reincidente, es criterio mayoritario en la jurisprudencia y la doctrina, que el término "ejecutoriamente sancionado" que utiliza la Ley No. 62 de 1987 a diferencia de la Ley No.21 de 1979 que omite la palabra ejecutoriamente, significa que la sanción es firme, no siendo exigible el cumplimiento total o parcial de la pena impuesta por el delito precedente.

Al respecto nuestro Tribunal Supremo Popular ha planteado: "Constando que el recurrente fue condenado por un Juez Correc­cional, por dos delitos de hurto, hay que inferir lógicamente que esos fallos quedaron cumplidos ejecutoriamente, ya que contra los mismos no cabe recurso alguno. No impide apreciar la agravante de reincidencia en caso de hurto, el que por error material no se consignara que dichas condenas eran ejecutorias. (Sentencia 15 de enero de 1931).

Los defensores de la primera posición alegan que la remisión condicional no crea reincidencia, porque precisamente, esta institución consiste en la suspensión de la ejecución de la sanción y que a los sancionados declarados en rebeldía tampoco se les puede aplicar la reincidencia porque no han sido ejecutoriamente sancionados por el delito precedente.

En nuestro criterio, el problema debe resolverse en la Ley de Procedimiento Penal vigente, que en el último párrafo del Artícu­lo 42 plantea : "Llamase sentencia firme, cuando no quepa contra ella recurso alguno, y ejecutoria, al documento público y solemne que contiene una sentencia firme ", es decir, la propia senten­cia, la duda nos surge cuando analizamos los incisos 7 del Artí­culo 32, 9 del 33 y 7 del 34, todos del Código penal vigente, que regulan la obligación que tiene el tribunal de declarar extin­guidas las sanciones de trabajo correccional con y sin interna­miento y limitación de libertad e informarlo al Ministerio de Justicia a los efectos de que por éste se cancele en el Registro Central de Sancionados, el antecedente penal proveniente de dicha sanción, al transcurrir su término y no encontramos una regula­ción similar para las sanciones de privación de libertad que han sido remitidas condicionalmente en correspondencia con lo regulado en el Articulo 57 de dicho Código Penal. Pensamos que se trata de una omisión del Código y no que el legislador entendiera que las sanciones privativas de libertad, que son remitidas condicionalmente no crean antecedentes penales. Además en la práctica judicial se continúa enviando copia de estas sanciones al Registro Central de Sancionados.

Al problema planteado anteriormente en relación con los requi­sitos del delito precedente, se une el de los demás requisitos que deberá reunir el mismo para que pueda ser apreciada la rein­cidencia para lo cual, además de la condición de firme (en co­rrespondencia con lo regulado en el artículo 483 de la Ley de Procedimiento Penal) e intencional, deberá reunir los siguientes requisitos:

- Que no se trate de una sanción de amonestación o de multa inferior a 200 cuotas.

- Que si se trata de una sanción impuesta por un Tribunal Militar por delitos militares, se disponga expresamente en la propia sentencia, que dicha sanción constituye un antecedente penal. Cuando se trate de sanciones impuestas por estos tribunales con anterioridad a la vigencia de la ley No. 62 de 1987, deberá tenerse en cuenta, si los antecedentes provenientes de las mismas han sido cancelados de oficio por el Decreto Ley No. 97 de 1ro. de diciembre de 1987.

- Que los antecedentes penales no hallan sido cancelados de oficio o a instancia del interesado, en cumplimiento de lo esta­blecido al respecto en el Artículo 67 de la Ley No. 62 de 1987.

Además, en el caso de las sanciones aplicadas a ciudadanos cubanos por Tribunales Extranjeros, se deberá tener en cuenta lo establecido al respecto en la Resolución No. 256 de 11 de mayo de 1983, dictada por el Ministro de Justicia, para regular el proce­dimiento de inscripción, en el Registro Central de Sancionados, de estas sanciones dictadas por órganos judiciales extranjeros.

Una importante y necesaria innovación del vigente Código Penal ha sido regulada por el inciso 3 del artículo 55, al normar que la reincidencia y la multirreincidencia se apreciarán facultati­vamente por el Tribunal, teniendo en cuenta la índole de los delitos cometidos y sus circunstancias, así como las carac­terísticas individuales del sancionado, lo que obliga al Tribunal a valorar los elementos que conforman la personalidad del acusado y la peligrosidad social del hecho.

Con el objetivo de esclarecer el alcance de lo regulado en el Art. 55 del Código Penal, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo, dictó la Instrucción No. 125 de 12 de Abril de l988, la cual regula entre otras las siguientes cuestiones de interés:

- Que los Tribunales Populares al apreciar la reincidencia facultativamente conforme a lo establecido en el inciso 3 del Art. 55, deberán consignar en la sentencia, los motivos concretos que fundamentaron la apreciación o no de la reincidencia, tenien­do en cuenta la índole de los delitos cometidos y sus circunstancias; así como las características individuales del sancionado.

- Que la no apreciación de la reincidencia o de la multirreinci­dencia por un tribunal, tendrá efectos jurídicos, no sólo respec­to al no aumento del marco penal del delito por el que se sancio­na, sino que se extiende a eliminar todas las demás consecuencias que su apreciación produjera, como sería a modo de ejemplo, las contempladas en los artículos, 36, apartado 3), sobre la no aplica­ción de la sanción de amonestación a los reincidentes o multi­rreincidentes, el apartado 2) del artículo 57, sobre la remisión condicional; el inciso 1 - c) del artículo 58 sobre la libertad condicional; el artículo 67, apartado 3), sobre la cancelación de oficio de los antecedentes penales y el artículo 85, inciso ch), sobre la aplicación de medidas de seguridad postdelictivas al reincidente o multirreincidente que incumpla algunas de las obligaciones que le haya impuesto el Tribunal, todos del Código Penal vigente.

En relación con el primer aspecto, aunque el Consejo de Go­bierno del Tribunal Supremo Popular no ha dictado una instrucción que precise los elementos que se deben tener en cuenta para apre­ciar la índole del delito y sus circunstancias y las caracterís­ticas individuales del sancionado; somos del criterio de que mediante la valoración de lo regulado en los siguiente acuerdos, es posible encontrar los elementos necesarios para conocer, tanto en relación con los hechos como con la personalidad del acusado, cuando estamos en presencia de un caso al que puede apreciársele la reincidencia y cuando ante uno al que no se le debe aplicar esta institución:

1 - La Instrucción No. 115 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de fecha 20 de junio de 1984, sobre la aplica­ción del Artículo 8.2 del código penal, que establece los as­pectos que deberá apreciar el tribunal para determinar las condiciones personales del autor y la peligrosidad del hecho.

2 - El acuerdo del Consejo de Estado del 8 de marzo de 1985, sobre la imposición de medidas cautelares en correspondencia con el desarrollo social y político alcanzado por la sociedad.

3 - La Instrucción No. 6 de 2 de abril de 1985, del Fiscal Gene­ral de la República, que instrumenta el acuerdo del Consejo de Estado sobre las medidas cautelares, de fecha 8 de marzo de 1985.

4 - La Instrucción No. 118 de 15 de marzo de 1985, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, que trasmite a los tribunales, instrucciones para el cumplimiento del acuerdo del Consejo de Estado de 8 de marzo de 1985.

5 - El Dictamen No. 302 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 14 de febrero de 1989, que plantea que la peligrosidad de un hecho criminoso se manifiesta a través de los factores provenientes del hecho en si mismo, o de su autor o autores, del hecho en si mismo dada su naturaleza, por la forma en que se llevó a cabo, por los medios empleados en su realización, o por los resultados lesivos que produjo, o por las características personales de su autor, sus antecedentes penales y de conducta social, o por su particular forma de actuar en la ejecución del hecho justiciable.

Al analizar el segundo aspecto, se aprecia que el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular ha clasificado de hecho, como primarios a todos los sancionados, a los que el tribunal decidió a la hora de dictar sentencia, no apreciarle su condición de reincidente o multirreincidente y ha extendido esta decisión a todos los demás efectos legales establecidos en el Código Penal; no obstante, el estudio de esta regulación nos lleva a plantear­nos la siguiente interrogante: ¿Qué ocurre en los casos en que el propio Tribunal Provincial Popular no se pronuncie en la sen­tencia en relación con los antecedentes penales que consta en la causa ? Al respecto somos de la opinión de que la apreciación de esta circunstancia de adecuación deberá quedar expresamente consignada en la sentencia, tal y como se establece en el nume­ral primero de esta Instrucción y que cualquier omisión al res­pecto, impide su consideración posterior a la hora de decidir la libertad condicional, la cancelación del antecedente penal, etc.

Por otra parte, existen otras consecuencias para los reinci­dentes y multirreincidentes sancionados a privación de libertad, que no están regulados en el Código Penal, sino en los reglamen­tos penitenciarios, como ocurre por ejemplo, en el caso del otorgamiento del régimen correccional laboral y en la clasifica­ción y compartimentación de los reclusos, en cuya determinación han existido dudas a partir de la entrada en vigor de la Ley No.62 de 1987 y de la Instrucción No. 125 de 1988 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular y ha prevalecido el crite­rio de que lo narrado en el numeral 3ro. de esta Institución, no es de aplicación al régimen legal del recluso, que está normado por los reglamentos que dictan los órganos encargados de su aplicación, pero esta valoración implica la posibilidad de otorgarle la libertad condicional a un sancionado a privación de libertad que es considerado reincidente o multirreincidente, conforme a los requisitos que exige el Código Penal para los primarios, lo cual genera determinadas contradicciones que es necesario continuar estudiando, con vistas a buscarle una solu­ción, que concilie ambas situaciones.

BIBLIOGRAFIA

1 - Baquero Vernier Ulises . Derecho Penal General II . Universidad de Oriente 1985.

2 - Carranzas Elías. El proyecto para introducir la prisión perpetua en Costa Rica. Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica . Año 8. No. 12. Diciembre de 1996.

3 - Código Penal, vigente para las Islas de Cuba y Puerto Rico por Real Decreto de 23 de mayo de 1879.

Biblioteca Judicial Madrid.

4 - Código de Defensa Social de 1936.

5 - Código Penal. Edición actualizada, concordada y comentada por los licenciados Serafin Seriocha Fernández Pérez y Juan Manuel Regalado Salazar. Septiembre de 1995.

6 - Cuello Calón Eugenio. Derecho Penal. Tomo I (parte General) Volumen Segundo. Revisado y puesto al día por César Camargo Hernández. Editorial BOSCH. Barcelona. Decimoctava . Edición. l98l.

7 - Dictamen No. 299 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de 10 de enero, de 1989, sobre la interpretación de la reincidencia específica del inciso 2 del artículo 324 del Código Penal.

8 - Instrucción No. 125 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de 12 de abril de 1988.

9 - T.E. Karayev. La reincidencia y la multirreincidencia en el delito. Editorial Ciencias Sociales . La Habana. 1988. Con prólogo del Dr. Renén Quirós Pírez.

10 - Prieto Morales Aldo. Lo circunstancial en la responsabilidad penal. Pág. 173 - 181.

11 - Zitter Patricia S. Lineamientos para la determinación de la pena. CIEDLA. Dirección Editorial. Dr. Rubén Villela. Buenos Aires, Argentina. Junio de 1996. Páginas 153 - 162.

LA EJECUCION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO.

Lic. Mayda Goite Pierre

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana

I. La Responsabilidad Penal y la Responsabilidad Civil Derivada del delito. Conceptos y naturaleza Jurídica.

II. Formas de la Responsabilidad Civil que acoge la legislación cubana.

III. El Ministerio Público, como representante de la acción penal y de la acción civil. Principales pronunciamientos del Derecho Penal Sustantivo y del Derecho Procesal Sobre la Responsabilidad Civil.

IV. Formas de ejecución de la Responsabilidad Civil derivada del delito.

INTRODUCCION

La Responsabilidad civil derivada del delito, es uno de los temas mas controvertidos en el Derecho Penal, por la doble naturaleza jurídica que entraña su formulación, por eso muchos tratadistas se han dedicado a definir y conceptualizar la misma, sin embargo, los puntos de coincidencia entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal siempre comportan un serio análisis objeto de múltiples interpretaciones.

El objetivo central del trabajo que presentamos, es el estudio de la ejecución de la sentencia penal que abarca la necesidad de restablecer también el daño causado a un perjudicado y trasciende entonces del ámbito del derecho público para inmiscuirse de igual forma en la esfera privada, por ello, lo titulamos: La ejecución de la responsabilidad civil derivada del delito.

En el mismo partimos de la necesaria distinción entre una y otra forma de la responsabilidad, para asomarnos a su contenido, a los sujetos que intervienen en su realización y finalmente a las diferentes formas de ejecución recogidas por la ley sustantiva y la ley de trámites.

Nos estimuló el hecho de enfrentarnos a una institución que es objeto concreto de regulación en dos cuerpos legales que aunque diferentes no pueden desprenderse el uno del otro, en el objetivo de procurar el resarcimiento a la víctima de los daños ocasionados por el delito.

I. LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO. CONCEPTOS Y NATURALEZA JURIDICA.

El eminente penalista español Luis Jiménez de Asúa, definió la responsabilidad en términos generales, señalando su raíz latina derivado del verbo respondere, que significa corresponder, como consecuencia de la causalidad material del resultado, de la injusticia, del acto de reproche de la culpabilidad y de la punibilidad de la acción u omisión descrita típicamente en la ley; constituyendo la culpabilidad la atribución concreta de la responsabilidad al autor del hecho que la origina.1

La responsabilidad criminal o responsabilidad penal, tiene una particular trascendencia, pues la misma con independencia del sujeto particular o general en quien recaiga, afecta las principales relaciones sociales y los bienes jurídicamente protegidos por el estado y que el mismo consideró fundamentales a los fines de la convivencia y mantenimiento del equilibrio social, en tal sentido, el autor del delito, entra en una relación directa con el Estado, que es el encargado de perseguir de oficio y sin requerimiento, necesariamente de la víctima al presunto culpable, que ha cometido un daño o está a punto de cometerlo y que afecta a la colectividad. El grado de responsabilidad que contrae el que interviene en la comisión de un delito, está determinado por su participación más o menos acentuada en la comisión del mismo, determinando esta participación la condición de autor o cómplice2 que se castiga de distinta manera, según las particularidades de cada legislación, siendo necesario enfatizar una vez más, que sólo es perseguible el autor de un delito que esté previamente establecido en la ley y castigado igualmente antes de cometerse, que como principio de Legalidad originario se definió en el Derecho Romano en su conocida frase nulum crime nulla poena sine lege, esto permite ratificar la exclusión en el Derecho Penal de la costumbre como fuente y de la posible aplicación de la analogía.

La responsabilidad civil, por su parte, asume diferentes modalidades sin perder su condición de civil, según sea la fuente de donde se origina, esta puede derivarse de la ley según la disposición legislativa lo obligue a hacer o no hacer, a dar algo, o puede surgir de un contrato, donde la parte esté obligada a cumplir el mismo e incluso hay legislaciones que aceptan la responsabilidad civil derivada de la admisión de la voluntad unilateral que puede originar obligaciones y consiguientemente responsabilidades, e incluso en la actualidad se habla de la culpa objetiva que no proviene solo de una conducta negligente del responsable, sino del hecho de tener un bien que pueda producir un daño, surgiendo en algunas legislaciones como el Common Law, la Doctrina del Tort, que proviene del latín torquere y que se define como el civil o privado perjuicio o lesión que se origina independientemente del contrato, a una persona y también como una violación del deber impuesto por una ley de orden general sobre todas las personas ligadas por una relación entre ellas que envuelva una determinada transacción, llegándose a precisar como elementos indispensables de todo tort los siguientes: a) existencia de un deber legal del demandado frente al demandante; b) incumplimiento de ese deber; c) y daño como consecuencia.

Como se aprecia existe una notable diferencia entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, por supuesto la primera implica una mayor gravedad, es personalísima y tiene fines diversos y determinadas consecuencias.

Pero lo cierto es, que del delito se derivan efectos de índole civil, es decir, que la responsabilidad penal, plantea un doble aspecto, que obliga al comisor declarado culpable de quebrantar las normas del ordenamiento penal a asumir, además y a la vez las consecuencias penales y civiles, que lleva aparejado por su propia naturaleza, porque el sujeto además de afectar el bien o el interés jurídico protegido por el Derecho Penal, ocasiona también perjuicios al patrimonio personal o la integridad moral, de ahí que con independencia de la respuesta que tiene por el delito, debe responder por otras consecuencias que en la doctrina se han dado en llamar responsabilidad civil derivada del delito, aunque algunos autores opinan que esta no es una auténtica responsabilidad civil, pues consideran que la misma es una consecuencia de la necesidad de restablecer el orden perturbado, que se restablece, en su aspecto público mediante la pena y de manera privada por medio de la exigencia de la responsabilidad civil, porque si única es la conducta violatoria del orden social, única la culpabilidad y la antijuricidad, única también tienen que ser la exigencia de responsabilidad, sin perjuicio de que la misma tenga un doble aspecto, por el alcance y trascendencia que tiene la penal a diferencia de la civil.

Las diversas doctrinas formuladas acerca de la naturaleza jurídica, de esta institución, llevan a mantener distintos criterios al respecto. Para Merkel la obligación de indemnizar los daños del delito, la restitución y la coerción directa para restablecer un determinado estado de cosas que responde a determinados deberes jurídicos, sirven para el mismo fin que las penas. Aspecto este defendido igualmente por la Escuela Positiva3, sin embargo, esta posición no la consideramos adecuada por no corresponderse con los fundamentos de una y otra responsabilidad, Otro grupo de autores considera que las consecuencias civiles, derivadas del delito son materia civil y por tanto deben ser apreciadas y reguladas por el derecho privado, esta posición por su parte si bien es cierto aparece fundamentada en sólidos argumentos técnicos, en la práctica sus consecuencias no han sido efectivas, toda vez, que encomienda al sujeto pasivo objeto de la agresión penal, a someterse a un nuevo proceso con las propias complejidades que esto trae consigo, para pedir algo que no es propio de la violación de su actuación personal.

En el tratamiento al fundamento jurídico de la responsabilidad civil se destacan dos direcciones desde el punto de vista teórico: una objetiva y otra subjetiva: la primera deja sentado el principio de que la responsabilidad civil, se basa en la mera relación causal entre el acto realizado y el resultado ocasionado, con ello basta con las circunstancias de que el autor del hecho haya sido causa del daño inferido a otra persona; por la segunda, o la subjetiva, la responsabilidad civil se fundamenta en la culpabilidad del autor, por tal motivo entendida la misma como que el acto ilícito que lleva a la obligación de la reparación civil, debe ser producido con intención o al menos por falta de diligencia normal.

En el Derecho Penal moderno se nota una mayor comprensión sobre esta problemática y se delimitan con mesura las consecuencias penales del delito y las consecuencias civiles, aunque por supuesto desafortunadamente esta última siempre ocupa un lugar secundario, surgiendo así con nitidez, dos tipos de responsabilidades: la penal; que trae consigo ante la violación de la norma típica regulada por el precepto, la consecuencia jurídica recogida en el mismo que se expresa a través de una sanción y la civil que obliga a que si esta conducta es lesiva de los bienes jurídicos fundamentales protegidos por el legislador penal, entonces debe reparar o indemnizar los daños o perjuicios ocasionados con su actuar.

La doble consecuencia jurídica que nos presenta esta situación desde el punto de vista teórico lleva forzosamente a distinguir las consecuencias penales de las civiles y tratando de armonizar el criterio vertido en este sentido por muchos autores podemos concluir que:

§ La pena está encaminada entre otras cosas a la protección de intereses públicos, mientras que la reparación y la indemnización tutelan intereses privados unidos por tanto a la voluntad privada, susceptible de ser modificada.

• La sanción es personalísima, solo puede imponerse a aquellos que en correspondencia con las formas de autorías han participado en el hecho delictuoso, mientras que las obligaciones civiles derivadas del delito pueden recaer sobre sujetos que no tuvieron participación alguna en el delito.

• La pena es un sufrimiento impuesto al culpable por el delito cometido, si pensamos en esta solo con un fin represivo, mientras que la responsabilidad civil se encamina a remediar el mal causado a la misma.

• La pena está muy relacionada con el elemento subjetivo del delito, los actos intencional o por imprudencia, tiene determinadas formas de penalidad en las distintas legislaciones que las distingue unas de otras, sin embargo, las exigencias de las consecuencias civiles en modo alguno dependen de esta distinción subjetiva.

• La sanción tienen varios fines que en el decursar de la historia del Derecho Penal se han ido transformando según sea de una concepción de retribución o de prevención, pero la responsabilidad civil solo tiene un fin determinado, restituir el bien, reparar los daños materiales, indemnizar los perjuicios y restablecer la moral quebrantada.

La pena y el resarcimiento de los daños por el delito son pues instituciones esencialmente diversas, de índole distinta, dotadas cada una de ellas de caracteres propios y peculiaridades. Esta concepción es la doctrina certera y comúnmente admitida4

II. FORMAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL QUE ACOGE LA LEGISLACIÓN CUBANA.

Los antecedentes de la reparación del daño causado a la víctima de un hecho delictivo los encontramos en el Código de Hamurabí que establecía al delincuente la obligación de restituir a su víctima hasta treinta veces el valor de la cosa robada, cuando este era insolvente el Estado se hacia cargo de la reparación del daño a la víctima o su familia, en los casos de homicidio; similar regulación contenían las Doce Tablas al imponer al delincuente la obligación de pagar a su víctima el daño o perjuicio originado por su conducta, tomándose en cuenta la calidad de la víctima y las circunstancias del hecho. También las Leyes de Manú contemplaban la compensación por una pena.

En 1885 se celebró el Congreso Penitenciario de Roma en el que se propuso el establecimiento de las multas en beneficio de una caja que sirviera para compensar a las víctimas del delito, estas multas serían proporcionadas a la fortuna del delincuente; los deudores insolventes serán detenidos hasta que paguen y los solventes sufrirán descuentos de su salario hasta extinguir la deuda ya que era de interés inmediato para el perjudicado y para la defensa social preventiva y represiva del delito, la reparación del daño causado por la conducta delictiva.

En Cuba todas las legislaciones precedentes, entiéndase por ello, Código español de 1870, extensivo a Cuba y Puerto Rico por Real Decreto de 23 de mayo del 1879, Código de Defensa Social de 1936, Ley 21 de 1979 recogieron entre sus instituciones la obligatoriedad de reparar los daños causados a las víctimas como consecuencia del delito y La Ley No 62 o Código Penal, vigente desde febrero de 1988, que fue objeto de una reciente modificación, que entró en vigor el 25 de agosto de 1997, mediante el Decreto-Ley 175 de este propio año, deja establecido el principio de que el sujeto que sea declarado responsable penalmente lo será también civil por los daños y perjuicios causados con el delito y determina que el Tribunal que conoce del hecho delictivo declara la responsabilidad civil, sin embargo, el Código Penal no determina el contenido de ésta, remitiendo a las normas que se recogen en el Código Civil, en el Título IV, Capítulo IV " Actos Ilícitos", donde se define que:

"El que cause ilícitamente daño o perjuicio a otro esta obligado a resarcirlo"

El resarcimiento de la responsabilidad civil comprende:

a. La restitución del bien

b. La reparación del daño material,

c. La indemnización del perjuicio,

d. La reparación del daño moral5

Es obligado referirnos primero al concepto de resarcimiento al que hace mención la ley, entendiendo como función de éste la restauración del patrimonio del lesionado en su persona o bienes, este vuelve a tener valor, compréndase el patrimonio, por su parte, el resarcimiento se puede producir a través de diferentes formas, como pueden ser la reintegración específica del bien, el equivalente en dinero de éste, en algunos casos una renta vitalicia, hasta la mayoría de edad e incluso puede ser hasta permanente en los casos de incapacidad laboral permanente o decrecimiento del poder adquisitivo a consecuencia de la incapacidad producida por el acto ilícito penal.

La restitución, según lo previsto en la legislación, procede cuando el bien objeto del delito previamente ha sido ocupado, o encontrado durante el desarrollo del proceso y se procede a su entrega al perjudicado, extendiéndose también la misma en los casos necesarios a exigir una cantidad en dinero adecuada según las tarifas correspondientes, para abonar al dueño por el deterioro o menoscabo que haya podido sufrir el bien como consecuencia de la acción, es decir, que esta restitución no es puramente la entrega del objeto, sino que pudiéramos decir que también lleva consigo en determinados casos una compensación material, cuando el bien objeto de restitución ha sufrido algún daño.

La legislación civil, en materia de restitución prevé, que la misma no puede efectuarse en los casos en los que el bien ha sido adquirido por un tercero de buena fe, en centros destinados a la comercialización o por una subasta pública.

La reparación del daño material, por su parte no ofrece duda alguna, toda vez que se fundamenta en el pago del valor del bien que no puede ser entregado al perjudicado o el valor dispuesto en compensación por el menoscabo sufrido por el bien.

Es importante en este aspecto señalar que la Ley No 5 o Ley de Procedimiento Penal modificada por el Decreto Ley 151 de 1994 en su artículo 149 estableció la participación del perjudicado en la determinación del valor de la reparación del daño material causado o el perjuicio ocasionado, pues en este caso para fijar el valor del bien objeto del delito o el importe del perjuicio se tendrá en cuenta el dicho del perjudicado, sin excluir la facultad que tendrían en su día las partes y el tribunal para valorar lo más ajustado a Derecho, y al respecto el Tribunal Supremo emitió el Dictamen 353 de 1994, donde señala que la cuantía del daño material se determina en base a la valoración que se admita como racionalmente justa según los medios de prueba obrantes en las actuaciones, esto es, el dicho del perjudicado, la evaluación pericial, las declaraciones de testigos y el juicio racional que al respecto pueda hacer el actuante considerando nuestra realidad social, conforme al citado artículo 149.

La indemnización de los perjuicios comprende los desembolsos que deban realizar las personas perjudicadas por el delito, que puede coincidir o no con la víctima del mismo, que además abarca las posibles obligaciones alimenticias del que resultara fallecido, el abono del dinero como compensación ante la imposibilidad de continuar percibiendo los ingresos laborales que obtenía la víctima hasta el momento del delito, en caso de que la acción se produzca contra la integridad corporal, comprende los gastos de curación que como es lógico decir no incluye los servicios médicos, hospitalarios y de estancia en centros asistenciales y de rehabilitación, pues la medicina cubana es totalmente gratuita, pero si comprende todos aquellos desembolsos posteriores que realiza el perjudicado hasta obtener su total curación, así como el salario correspondiente a los días dejados de trabajar y cualquier otro ingreso que la víctima dejó de percibir o erogación realizada por el afectado y sus familiares o un tercero, como sería, a modo de ejemplo, los costos de los medicamentos, los gastos del funeral, gastos de transportación; relacionado con ello el Tribunal Supremo se pronunció en los siguientes términos a través del Acuerdo 37 de 1989: si se tratase de la muerte de una persona los gastos funerales se fijaran acorde a las regulaciones y tarifas establecidas por servicios comunales. Con respecto a los lesionados, los gastos en que incurran las personas a que se refiere dicho precepto que sean indispensables para alcanzar la sanidad de los mismos, todo lo cual deberá estar debidamente acreditado.

Algo muy significativo de esta legislación es la mención expresa que se realiza por el legislador para abonar los daños causados al medio ambiente, en los que se exige los gastos necesarios para su rehabilitación total, lo que es una muestra de la atención que se presta en este sentido a la protección ambiental.6

La reparación del daño moral obliga al autor del delito a prestar una satisfacción pública al ofendido según los casos procedentes.

Como se aprecia el Código Penal cubano, en lo fundamental es declarativo de la exigencia para conocer en un único proceso las consecuencias derivadas y exigidas en razón de la responsabilidad penal y de la responsabilidad civil, sin embargo todo el contenido y alcance de esta última es potestativo de la legislación civil que recoge los fundamentos principales de esta institución, en tal sentido, el Código Civil se refiere en su formulación a la responsabilidad de las personas naturales o responsabilidad subsidiaria cuando puedan concurrir las mismas en ocasión de los daños o perjuicios que causen las personas por quienes deben responder y la posible responsabilidad de las personas jurídicas también relacionadas estas con actos ilícitos que constituyen delitos y sean cometidos por los dirigentes y funcionarios, regulación esta que debe ser revisada en la actualidad a tenor de las regulaciones establecidas por el Decreto-Ley 175/97 donde se introduce en el Código Penal la responsabilidad directa de las personas jurídicas.

El Código Penal, además de la declaración de obligatoriedad del ejercicio en común de las acciones penales y civiles, cometidas en ocasión del delito, también regula las garantías para exigirles a quienes sean declarados responsables civil por la comisión de un delito y que no cumplan con la misma, aspecto este al que nos referiremos al abordar la ejecución de la responsabilidad civil en Cuba.

No obstante, todo ello, es imperioso decir, que no toda ejecución de un hecho descrito en la ley como delito lleva aparejado la obligación de resarcimiento, pues, desde el prisma de la autoría, no será exigible cuando el sujeto haya actuado en función o amparado por una causa de justificación que extenderá sus efectos eximentes a la responsabilidad tanto civil como penal; también quedan fuera de toda exigencia indemnizatoria fijadas por esta legislación los casos de hechos ocasionados por fuerza mayor o caso fortuito, o cuando la conducta del autor hubiera sido provocada por la víctima del daño o perjuicio.

En algunos supuestos de exclusión de la responsabilidad penal por la concurrencia de determinadas eximentes, se mantiene latente la posibilidad de exigir la responsabilidad civil ante la Sala correspondiente, fundamentalmente aquellas eximentes relacionadas con la imputabilidad, por la carencia de aptitudes mentales para valorar el alcance de la acción que se realiza como son: el estado de enajenación mental, el trastorno mental transitorio o el desarrollo mental retardado o las que afectan directamente el nexo psicológico del autor con su acto, relacionadas con la culpabilidad como son: el error o el miedo insuperable, en cuyos casos se mantienen la responsabilidad civil o la obligación de pagar por los daños o perjuicios ocasionados por el acto realizado y que tuvo consecuencias posteriores exoneradas en lo penal, pero no en lo civil, por la propia naturaleza de estas instituciones.

III. EL MINISTERIO PUBLICO COMO REPRESENTANTE DE LA ACCION PENAL Y DE LA ACCION CIVIL. PRINCIPALES PRONUNCIAMIENTOS DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y DEL DERECHO PROCESAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

La Ley No 83, recientemente aprobada en Cuba y que entró en vigor en enero de 1998 en sus Disposiciones Generales, estableció que según la Constitución, la Fiscalía General de la República es el órgano del Estado al que corresponde, como objetivos fundamentales, el control y la preservación de la legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos, y la promoción y el ejercicio de la acción penal pública en representación del Estado.7

Tradicionalmente al momento de conceptualizar la labor desplegada por el Ministerio Público en el proceso penal, se hace énfasis en el hecho de que este despliega dentro del proceso una función esencialmente requirente, la cual consiste en lo fundamental en la promoción y el ejercicio de la acción penal, sin embargo nuestra concepción del fiscal obliga a que éste en los casos en que el delito, entrañe una vulneración de un bien jurídicamente tutelado y esa violación conlleva como consecuencia la protección de dos clases de intereses que han de ser tutelados: el interés social por la represión del delito y un interés del particular a ser resarcido de los daños emergentes por la conducta delictiva, deba representar de igual forma ese interés particular y ejercer lo que ha se ha dado en llamar el ejercicio de la acción civil proveniente del delito.

La Ley de Procedimiento Penal8, establece que la acción para solicitar la responsabilidad civil que se deriva del delito se ejercita conjuntamente con la penal, señalando corno excepción que en los delitos cometidos contra la integridad corporal y como resultado de ello exista algún lesionado que no hubiese sanado, en el momento en que el fiscal ejerce la acción, se debe continuar el proceso hasta dictar la sentencia, donde no se hará pronunciamiento sobre la responsabilidad civil y la autoridad correspondiente instruirá al perjudicado para que en el momento procesal oportuno ejercite la acción correspondiente ante el Tribunal Civil, no obstante, este doble aspecto de ejercicio de acción penal y civil conjuntamente, que encuentra fundamento legal en la Ley de Procedimiento Penal, no aparece recogido de igual forma, en la Ley de la Fiscalía, mencionada con anterioridad, donde se precisan las funciones, objetivos y tareas del fiscal, lo que en nuestra opinión es un seguimiento al criterio señalado de la prevalente concepción de que el Fiscal tiene como tarea fundamental el ejercicio de la acción penal, la que sin lugar a dudas, es una posición que relega a un segundo plano la labor de defensa que requiere el que fue víctima del delito y sufre el perjuicio que la acción delictiva produjo en él. En la opinión de algunos estudiosos de esta regulación se trata de dar una explicación a esto manifestando que la ley No 83, tiene el carácter de orgánica y por tanto no debe regular cuestiones inherentes al proceso, sin embargo, no compartimos este criterio pues en nuestra consideración se dejan plasmadas otras tareas del fiscal, que también tiene su correspondencia en el procedimiento pero se consideró oportuno reforzar con su pronunciamiento en la ley orgánica, volviendo entonces al carácter discriminatorio de esta función relacionada con la exigencia de la responsabilidad que proviene de un acto delictivo. Por tal motivo sería importante, reconsiderar este particular en posteriores reformas legislativas, al igual que se debe flexibilizar este criterio de obligatoriedad del ejercicio de tal acción, pues, se puede pensar en el hecho de que en determinadas oportunidades el perjudicado o víctima por determinadas circunstancias no quiera que el fiscal lo represente en su derecho de ser resarcido civilmente o desee por su propia iniciativa concurrir ante los Tribunales para litigar la misma, y en tal sentido esta bien puede ser una alternativa a contemplar en la ley, lo que por supuesto, exige también una nueva concepción en el procedimiento y una reforma profunda en los fundamentos del mismo.

Los preceptos de la Ley de Trámites, también apuntan a que los distintos sujetos que intervengan en la relación jurídico procesal, entiéndase por ello al Instructor, el Tribunal, o el Fiscal en cada momento del proceso puedan disponer de medidas cautelares de fianza, embargo y depósito de bienes del acusado para asegurar la ejecución de la sentencia en lo concerniente a la Responsabilidad Civil que en su día ha de acogerse.

Este ejercicio de la acción penal unida a la civil es virtualmente posible, porque los tribunales son competentes para su admisión toda vez que la misma pueda extenderse al solo efecto de la represión a las cuestiones civiles íntimamente relacionadas con el hecho que se ventile.

El Tribunal por su parte al redactar su sentencia viene obligado a expresar en uno de sus Resultando, los fundamentos de Derecho de la calificación de los hechos que se consideren probados con relación a la responsabilidad civil, en que hubiesen incurrido los acusados.

Esta obligatoriedad del pronunciamiento de la sentencia no sólo corresponde realizarla en los procesos ordinarios sino también, la mencionada ley adjetiva establece que en los procesos sumarios los Tribunales Municipales tienen que redactar un acta de todo juicio realizado y entre otras cosas establecerá el fallo y determinará la responsabilidad civil.

Es imperioso reflexionar en relación con el ejercicio de la acción penal en los delitos perseguibles a instancia de parte, en los que el ordenamiento jurídico penal regula su presentación mediante querella de la parte ofendida en la que al igual que en el escrito de calificación del Fiscal, en la querella el abogado se pronuncia en cuanto a la calificación legal, la participación, las sanciones que se solicitan tanto en el orden penal, como las referentes a la responsabilidad civil y el tribunal competente de igual forma resuelve conforme a las reglas previstas en el artículo 44 de la Ley Procesal.

Por otra parte, el Código Penal, al referirse al tratamiento que da a algunas instituciones participantes en la extinción de la responsabilidad penal9, señala el estado en el que habrá de quedar la responsabilidad civil, en tal sentido, declara que ante la muerte de un sujeto procesado en una causa penal, se extingue en cuanto al mismo la responsabilidad penal, pero no la responsabilidad civil, salvo que el mismo muera en estado de insolvencia y en este caso se precisa decir, que en correspondencia con lo preceptuado en legislación, se debe declarar la insolvencia del acusado.

Al declararse la amnistía, que como es conocido por todos, significa, el perdón o derecho de gracia otorgado por el Estado, ante determinadas circunstancias y proclamado mediante Ley, lleva consigo la extinción de la sanción y todos sus efectos, salvo los relacionados con la obligatoriedad de responder por los daños ocasionados, a menos, que en la propia ley donde se proclame la amnistía, se realice expresión concreta sobre este particular, algo similar ocurre con el indulto, que en ningún supuesto puede comprender el derecho al olvido de las consecuencias civiles, salvo que este tenga carácter definitivo o exista un pronunciamiento concreto relacionado con ello.

Por otra parte, la legislación procesal penal vigente, define que en los casos de sentencias absolutorias dictadas en virtud de la tramitación de un procedimiento especial de Revisión, el acusado es exonerado tanto de sus obligaciones penales como civiles.

El Dictamen No 246 de 1986, del Tribunal Supremo recoge pronunciamientos relacionados con la aplicación del artículo 8.2 del Código Penal, que como todos sabemos significa, considerar que los hechos cometidos no son constitutivos de delitos por concurrir los requisitos de escasa entidad y buenas condiciones personales del autor, y en este caso el dictamen establece que la persona que haya resultado perjudicada por daños ocasionados por el sujeto al que se le aplicó el beneficio antes señalado, podrá reclamar los mismos contra éste por la vía civil.

IV. FORMAS DE EJECUCION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO

Como apuntamos en otra parte del desarrollo del trabajo, el Código Penal cubano, en lo fundamental esta reservado en su Titulo X para la regulación de la ejecución de las obligaciones civiles provenientes del delito, siendo competente para su declaración, el Tribunal que conoció del proceso, toda vez, que la Ley de Procedimiento Penal10, dispone que éste es también competente entre otras cosas para la ejecución de las sentencias, de esta forma volvemos al contenido de la Responsabilidad civil, para distinguir las diversas formas que se prevén.

Es imperioso para comprender, las distintas formas de ejecución, delimitar conceptos fundamentales dentro de la responsabilidad civil, que distinguen una forma de otra.

Para conceptualizar al daño, debemos partir de un lenguaje natural, donde de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, dañar, " causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia". En la doctrina civil, "el daño, es el menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio"11, por tanto el término daño, es apto para designar todo menoscabo patrimonial e incluso no patrimonial, como el supuesto del daño moral, que puede ser visto como lesión de un interés. Algunos autores llevan incluso esta distinción hasta delimitar el daño particular y el daño social, en cuanto al primero no cabe ninguna posibilidad de dudas, pues es aquel que recae directamente sobre las personas perjudicadas y ofendidas por el delito, por tanto seria necesario establecer el bien jurídico sobre el cual recayó la acción perjudicando o trayendo consecuencias dañinas por el ataque, sin embargo, el concepto de daño social, no siempre es igualmente comprendido y puede distinguirse entre aquellos que afectan bienes jurídicos de los llamados colectivos o de los referidos a la violación de bienes jurídicos individuales con repercusión social o impacto social, es lo que se conoce como el daño que ataca a bienes colectivos o difusos, de los que innegablemente no nos podemos desprender.

También es importante distinguir los conceptos de daño y perjuicio, el primero es la pérdida del bien sufrida por la víctima, el perjuicio por su parte, es la afectación pecuniaria, que sufre la víctima o sus familiares, en este último aspecto son muy variadas las formas que se incluyen: lo que dejó de ganar el perjudicado durante el tiempo que no pudo trabajar, la diferencia de salario que no pudo obtener por cambio de categoría ocupacional, a consecuencia del hecho, desembolsos propios para enfrentar esas consecuencias, con ello se comprende el moderno término utilizado por algunas legislaciones de "reparación integral", que significa que una vez calculado el daño este debe ser total y absolutamente reparado, todo pago, compensación, satisfacción o reparación que satisfaga a la víctima.

Expuestas estas consideraciones generales, desglosemos los preceptos de la legislación cubana. En materia de restitución del bien, el propio Tribunal es el encargado de la ejecución al hacer efectiva la devolución al perjudicado o víctima, deteniéndose la regulación en la especificidad a tener en cuenta en los delitos de Ocupación y Disposición ilícitas de Edificios o Locales y el de Usurpación, en los cuales el Tribunal debe adoptar todas las medidas necesarias y oportunas para que una vez concluido el proceso, los inmuebles no sean objeto de ocupación y puedan ser reintegrados a quienes corresponda, ya sea una persona jurídica o individual.

De igual forma, el tribunal esta en la obligación, ante la concurrencia de un delito de bigamia, decretar en su sentencia la nulidad del segundo o posterior matrimonio, resolviendo de esta forma, una cuestión civil fundamental que pudiera acarrear otras dificultades.

Corresponde también al Tribunal que conoce del proceso, la ejecución directa de la reparación del daño moral, que como dijimos anteriormente, consiste en dar una satisfacción pública a la víctima del delito, en este aspecto es importante señalar, que se ha debatido mucho en la doctrina acerca de la distinción entre daño moral y daño material exponiéndose en este sentido tres teorías fundamentales: la primera de ellas establece12, que el daño moral es el que afectando intereses estrictamente morales de la víctima, no lesiona directa o indirectamente su patrimonio, es decir, que consiste en el ataque a la reputación, a la consideración social de una persona. Conforme a esta consideración, del daño moral deben excluirse los casos en los que, si bien el daño alcanza un interés moral, de ello resultan consecuencias pecuniarias y en general, aquellos en los que haya una repercusión económica. Criterio éste al que se afilia, nuestro Código.

Conforme a la segunda teoría, para ser reparable el daño moral, es necesario que refluyan en el patrimonio. Esta posición es objetada porque si el daño moral tiene que reflejarse en una disminución del patrimonio, este, es entonces material y en aquellos casos en los que el daño es impropiamente llamado moral, que tiene repercusión patrimonial, lo inmaterial no es el daño, sino el acto que lo causa. Esto lleva a que se traten de resarcir como daños morales, aquellos que bien pueden ser, perjuicios indemnizables.

Por la tercera posición, se incluyen dentro del concepto de daño moral dos categorías de daño: el daño moral propio, es decir, el que únicamente afecta la reputación o consideración social del ofendido y el daño moral impropio, esto es, el que tiene repercusión patrimonial.

El hecho de dar satisfacción pública a la víctima esta fundamentado en el propósito de tratar de rehabilitar el daño en la integridad moral de una persona y que requiere su rehabilitación social, limitándose nuestra legislación a expresar que la misma deba ser pública, pero no da mas detalles de su ejecución, por lo que se deja a la libertad del Tribunal, según cada caso y su racional visión del mismo determinar la forma mas efectiva para lograr esa rehabilitación.

En cuanto a esta forma de reparación del daño moral, debemos dejar sentado que nuestra legislación penal, no comprende dentro de la misma, lo que otras legislaciones relacionado con el reconocimiento de la prole y el matrimonio con la ofendida, toda vez, que nuestras actuales concepciones sobre la familia, la igualdad de la mujer y la emancipación de esta, que sustenta la Constitución de la República están fundamentados en actitudes ante la vida y dan al traste con cualquier manifestación de hipocresía relacionada con la formalidad del matrimonio y borra la discriminatoria distinción entre hijos habidos dentro o fuera del matrimonio o hijos legítimos y naturales y los lleva a todos a un mismo plano de igualdad, que favorece el desarrollo armónico de la sociedad y mejora el sistema de valores amparados en la honestidad y el amor en su sentido mas amplio.

Por último queremos referirnos al hecho de que ante el incumplimiento de la obligación de ejecutar la reparación del daño moral el legislador fue drástico en su solución y nos encontramos entonces que es el único caso, en que se prevé que ante la no ejecución, el tribunal impondrá "prisión subsidiaria"13 estableciendo que la misma se deberá cumplir en un término que no puede ser ni inferior a tres meses ni superior a seis, dejándose por supuesto la posibilidad de la suspensión de esta en cualquier momento en que el sancionado cumpla la obligación. Esta disposición del Código a la luz de las nuevas concepciones sobre la pena y los principios, limitadores al ius puniendi del Estado, presenta cierta objeción derivada de la necesaria observancia en cualquier momento del principio del proporcionalidad de la pena que lleva a mantener en la mayoría de los autores, la concepción de que las sanciones subsidiarias por incumplimiento de obligaciones civiles y aún mas de impago de deudas como las multas no deben llevar consigo una prisión, pues no existe, relación de proporcionalidad entre una y otra. Esta es una polémica que se plantea desde diversos ángulos, los que consideran justa su aplicación presentan como argumentos que el derecho penal también tiene la responsabilidad de contribuir o restablecer el orden quebrantado y para ello debe utilizar todas las formas posibles, además consideran que el fin es lícito toda vez que lograr el cumplimiento de una sentencia es algo a lo que no puede renunciar el sistema de justicia en ningún caso; por su parte los que se oponen a la misma, alegan con fuerza la necesaria observancia del principio de proporcionalidad de la pena, que nunca permitiría que por el incumplimiento de una responsabilidad civil, se pueda equiparar su dañosidad a fin de aplicar una respuesta limitativa de un bien fundamental como es la libertad. En nuestra consideración el Estado no debe nunca renunciar a la posibilidad de exigir al infractor el cumplimiento de lo dictado por el órgano encargado de impartir justicia, pero tal vez en opción y respetando también, el alegado principio de proporcionalidad, se pudieran utilizar formulas alternativas que lograran una solución intermedia, donde a la vez que se logre el respeto obligado al cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal, de igual forma mantenga un equilibrio entre la naturaleza del incumplimiento, que en este caso es de carácter civil y la respuesta a ello para lograr su ejecución que, entre nosotros, bien pudiera ser la utilización de sustitutos como la sanción subsidiaria de limitación de libertad o el trabajo correccional sin internamiento.

La reparación del daño material causado y la indemnización de perjuicios, tienen características sui generis, en nuestra legislación, que explicaremos partiendo de su instrumentación en la ley y de las disposiciones complementarias relacionadas con ello.

En el ordenamiento jurídico penal cubano, ambas formas de responsabilidad civil se ejecutan a través de la Caja de Resarcimientos14 , adscripta al Ministerio de Justicia de la República de Cuba, órgano destinado a abonar a las víctimas o perjudicados por el delito, la cantidad de dinero que como consecuencia de la afectación sufrida, se determinó en la sentencia, que dictó el Tribunal competente para ello.

Para continuar, con la sistemática mantenida hasta ahora, nos detendremos en señalar el contenido de ambas formas de responsabilidad, para ello es necesario recurrir nuevamente a la legislación Civil, que como hemos apuntado es el cuerpo legal, donde el legislador estableció, a que se refiere cuando acuño los términos de reparación de daños y perjuicios, cuyos conceptos generales dejamos sentados con anterioridad.

Reparar el daño material, consiste en el pago a la víctima del valor del bien, que no pudo ser devuelto o el pago del deterioro que sufrió el mismo y que por tal motivo no se reintegró en las mismas condiciones que cuando fue objeto del delito y por tanto, se precisa compensar el daño, con una prestación monetaria.

Por su parte la indemnización de perjuicios, es muy amplia y contiene varios supuestos que pueden dar lugar a esta forma de responsabilidad civil, delimitando los siguientes:

§ En caso de fallecimiento de la víctima del delito, y siempre que la misma estuviere obligada a satisfacer alguna demanda alimentaría, el sancionado estará sujeto a dar una prestación en dinero a quien corresponda en función de las necesidades del beneficiario, mientras dure la obligación y por supuesto luego de descontar los desembolsos realizados por la Seguridad Social.

§ En los supuestos en los que el delito haya sido contra la integridad corporal, lesionando la misma y en los que a consecuencia de dicho daño se produjo una afectación a la capacidad laboral del perjudicado, el sancionado tendrá que ofrecer de igual forma, una prestación en dinero que compense las perdidas o disminución sufrida en los ingresos de la víctima .

§ Pagará los gastos de curación, la cantidad de salario correspondiente a los días en los que la víctima estuvo impedida de concurrir a su centro de trabajo como consecuencia del acto criminal y cualquier otro ingreso dejado de percibir por ese motivo, también cualquier desembolso efectuado por la víctima o sus familiares o un tercero en ocasión del delito y se prevén los daños realizados al medio ambiente.

Las causales anteriormente descritas, demuestran que el legislador ha creído conveniente indicar al órgano judicial los criterios mas idóneos susceptibles de utilización para determinar la cantidad de asuntos por los que se ha de responder o que sean objeto de resarcimiento, lo que en nuestra opinión es elogiable, si bien ello no debe significar que los parámetros asignados sean excluyentes de cualquier otro que pueda contribuir a dicha finalidad.

A los efectos de complementar los pronunciamientos establecidos en la Ley, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular en este aspecto dicto la Instrucción 103 de 1982, en la que se determina que en los casos de muerte se debe hacer constar los familiares que estaban bajo el abrigo y protección del occiso por estar estos incapacitados. Sí la víctima pagaba alguna pensión por alimentos. Si hay lesionados, mediante el peritaje médico se determina, la pérdida total o parcial de su capacidad para el trabajo remunerado. También se harán constar los gastos de curación y el salario de los días dejados de laborar. En caso de modificación de la pensión alimenticia dispuesta por el tribunal penal, se substanciará por el capítulo 11 del Título 111 del Libro Segundo de la Primera Parte de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, o por la vía incidental, en el caso de que la pensión, por aplicación del artículo 275 de la Ley de Procedimiento Penal; hubiese sido fijada originalmente en la vía civil.

La legislación establece igualmente, reglas de carácter general, que deben ser tenidas en cuenta en el momento de determinar la responsabilidad civil derivada del delito y que son las siguientes:

¨ Delimitar las cuotas por cada participante, si son varios los sancionados atendiendo a su grado de participación en el hecho.

¨ Obligación solidaria entre los distintos responsables.

¨ La responsabilidad civil es independiente de que la Seguridad Social u otras instituciones estatales asuman el pago en forma subsidiaria por la enfermedad padecida.

¨ Se prevé la posibilidad de modificar la forma de realizar las prestaciones periódicas que han de efectuarse.

A los fines de ampliar, los pronunciamientos de ley anteriormente recogidos el Tribunal Supremo Popular igualmente dictó el Acuerdo No.6 de 1988 que indica lo siguiente:

a) En el proceso penal no se acoge la institución de las costas procesales y por tanto es improcedente su imposición;

b) Si son varios los responsables civiles por el delito se fijará la cuota que corresponda a cada uno, por lo que no procede declararla en común, lo que es diferente a la obligación solidaria entre los diversos responsables;

c) La responsabilidad civil proveniente del delito de menores de 16 años, cabe por el artículo No. 90.1 del Código Civil;

d) La complicidad no genera responsabilidad civil y los receptadores no responden por los daños y perjuicios causados por el delito antecedente

e) La cuantía de las pensiones no tiene establecido límites y el sancionado responde no sólo con su salario, sino con otros bienes que posea susceptibles de embargo.

La ejecución de la reparación del daño material y de la indemnización de perjuicios, como hemos apuntado se ejecutan a través de la Caja de Resarcimientos. Esta caja está destinada a pagar los gastos en que incurrió la víctima del delito y cobrar los mismos al sancionado, sus antecedentes se encuentran en Las Cajas de Multas de los Consejos de Patronato del proyecto de Ferri, en la Caja de Multas creada en Italia por una Ley de 9 de mayo de 1932, en la Caja Nacional de Resarcimientos del proyecto de Tejera, y se introdujo en Cuba mediante la Ley Decreto 802 de 1936, conocido como Código de Defensa Social.

Las posteriores reglamentaciones sobre el tema se encuentran contenidas en las disposiciones siguientes:

Ø Decreto 379 de 18 de febrero de 1939, que estableció el Reglamento para la caja de Resarcimientos, delimitando el funcionamiento interno de la misma, la manera de tramitar las reclamaciones y demás particularidades que complementan el Código.

Ø Ley Decreto 1178 de 13 de noviembre de 1953, publicada en la Gaceta Oficial 267 de 1953 mediante la cual se absorbe la caja de Resarcimientos establecida por el artículo 121 del Código de Defensa Social, por el Ministerio de Justicia, pues la misma se encontraba adscripta la Ministerio de Hacienda.

Ø Ley Decreto 1258 de 28 de enero de 1954, publicado en la Gaceta Extraordinaria No 2 del 30 de enero de 1954, que regula la relación entre los Tribunales y la Caja de Resarcimientos, los pagos que debía realizar la caja y los que debían hacerse a la misma, el procedimiento a seguir en los casos de sentencias dictadas por los Tribunales, establece el procedimiento para hacer efectivas las fianzas. Modifica además los artículos 121, 125, 126 y 127 del Código de Defensa Social o la Ley Decreto 802 de 1936.

Ø Ley Decreto 1870 de 22 de diciembre de 1954, publicada en la Gaceta Ordinaria 303 del 54, que autoriza al Ministro de Justicia para que pueda ordenar a la Caja de Resarcimientos el pago de Indemnizaciones sin ajustarse al orden establecido en la Ley Decreto 1258, cuando el pago deba hacerse a una institución benéfica o en casos especiales de alta conveniencia en el orden internacional debido fundamentalmente a la reciprocidad.

Ø Decreto 2076 de 19 de junio de 195 8, publicado en la Gaceta Ordinaria 141 de 23 de julio de 1958, mediante él se promulga el Reglamento para el servicio central de la Caja de Resarcimientos del Ministerio de Justicia.

Ø Ley 597 de 7 de octubre de 1959, en la Gaceta Extraordinaria 47 de 13 de octubre de 1959, por la que se modifican los artículos 1,4,7,9,10,11,12,13,15,17,22,25,30,36, los apartados a) y d) del artículo 19 y el título de la sección segunda del capítulo cuarto de la Ley Decreto 1258 de 1959 para el pago de Indemnizaciones a la Caja de Resarcimientos.

Ø Decreto-Ley 47 del 1 de septiembre de 1981, publicado en la Gaceta Extraordinaria de 29 de septiembre de 1981, modificó parte del artículo 4 de la Ley Decreto 1258 del 54, disponiendo que las personas con derecho a cobrar indemnización de los perjuicios o de reparaciones de los daños materiales, deberán reclamar dicho pago mediante escrito presentado a la Caja de Resarcimiento dentro de los 90 días naturales, contados a partir de la fecha en que le haya sido notificada la sentencia, dichas modificaciones serán aplicables a los casos de sentencias que hayan quedado firmes antes de entrar en vigor el Decreto-Ley, quedando sometidas las mismas al artículo que se modifica.

El Tribunal Supremo de la República de Cuba en uso de las facultades que le confiere el artículo 121 de la Constitución de la República y el artículo 15, inciso 2 de la Ley 82, Ley de los Tribunales Populares15 , ha emitido acuerdos sobre esta materia de los que tomaremos el contenido de algunos de ellos.

Ø Acuerdo 355 de 11 de mayo de 1964. Dispone que los jueces y Tribunales remitirán a la oficia delegada del Ministerio de Comercio Interior mas próxima a su sede y a favor de la Caja de Resarcimientos las piezas de convicción ocupadas en las causas en que se dicte auto de sobreseimiento total o auto de rebeldía, cuyos dueños se desconozcan o siendo conocidos, no hayan podido ser habidos a los efectos de su entrega con excepción de aquellos que constituyen, efectos o instrumentos del delito, atemperándose para dicha remisión a las reglas a que se refiere la Resolución del 64 del Ministro de Justicia.

Ø Acuerdo 415 de 1 de junio de 1964. Este amplia el acuerdo 355 del 64 en el sentido de que las causas en que por sentencia firme de acuerdo con la ley, se ordene la devolución del objeto a su dueño, se dispondrá la entrega de éste, citándolo en el domicilio que conste en las actuaciones y sino fuese habido , se dispondrá su citación por término de diez días, en la tablilla del juzgado que corresponda, sino comparece se procederá a entregar el objeto al Ministerio de Comercio Interior, conforme a lo dispuesto en el acuerdo para otros bienes, si posteriormente apareciera el dueño y reclamare, la Caja de Resarcimientos lo indemnizará de conformidad con la regulación oficial de precios.

Ø Acuerdo 363 de 18 de septiembre de 1967. Modifica el acuerdo 355 de 1964, en el sentido de que la remisión a que se refiere la regla Ira de dicho acuerdo se realice mediante entrega a la personas en quien delegue la Caja de Resarcimientos, en lugar, de ser siempre la delegación del MINCIN.

Como se aprecia existen un conjunto de regulaciones destinadas a ordenar el mecanismo de funcionamiento de la Caja de Resarcimientos, y la ley sustantiva recogió los distintos tipos de ingresos de los que se nutre la caja16, determinando que además de las cantidades satisfechas en concepto de responsabilidad el resto de los ingresos que ésta tendrá serán los siguientes:

a. Los descuentos en las remuneraciones por el trabajo de los reclusos, para abonar las partes no satisfechas por concepto de responsabilidad civil;

b. El dinero decomisado como efecto o instrumento del delito, y el que se haya ordenado devolver y no se reclame dentro del término de un año a partir de la firmeza de la sentencia;

c. El valor de los bienes decomisados que, de conformidad con lo dispuestos en el artículo 43, apartado 317, hayan sido destinados, por su utilidad, a una entidad determinada;

d. Las reclamaciones civiles no reclamadas por sus titulares dentro del término legal18;

e. Los recargos que se impongan en los casos de demora en el pago de la responsabilidad civil;

f. El importe de las fianzas decomisadas en los procesos judiciales;

g. Los descuentos a beneficiarios;

h. Cualquier otro ingreso que determine la ley.

Los presupuestos para ejecutar una sentencia penal, se encuentran en la ley de trámites y no vamos a profundizar en éste término, porque consideramos que el mismo no ofrece duda alguna, y que significa la obligatoriedad de hacer cumplir lo dispuesto por el Tribunal sancionador en su día y que en estos casos abarca tanto el cumplimento de la responsabilidad penal como el de la civil, luego de que esta sea firme, es decir contra aquella sentencia que no proceda recursos alguno, o las que luego de interponerse un recurso, este se declare desierto por incomparecencia del recurrente para sostenerlo, desista del mismo o se declare la inadmisibilidad del recurso, se resuelva declarándolo sin lugar y otros supuestos recogidos en el artículo 491.

El Tribunal llamado a ejecutar19 la sentencia, en los extremos relacionados con la responsabilidad civil librará los testimonios y facilita los datos y antecedentes necesarios que se requieran por los funcionarios y organismos encargados de satisfacerla. En éste aspecto también el Tribunal Supremo ha dictado instrucciones para uniformar la ejecución de esta parte de la sentencia tales como:

· Acuerdo No 37 de 27 de enero de 1981, indica el deber en que están los Presidentes de los Tribunales Provinciales de velar por la ejecución sobre responsabilidad civil derivada del delito y de las medidas que deben adoptarse con los incumplidores.

· Circular No 11 de 18 de marzo de 1982, se dispone que se debe notificar personalmente y no por correo la indemnización decretada por concepto de la responsabilidad civil, decretada en sentencia firme.

Acuerdo No 126, Dictamen No 198 de 2 de agosto de 1984, sobre las certificaciones para la identificación de las personas a los efectos del pago de las indemnizaciones por la Caja de Resarcimiento.

Por últimos nos queremos referir a las consecuencias que prevé el Código para los que incumplan con la responsabilidad civil[20] determinando que:

a. Se le embargará el sueldo, salario o cualquier otro ingreso económico, en la cuantía que disponga la Ley,

b. El embargo se llevará a efectos mediante oficio que librará la Caja de Resarcimientos al centro de trabajo del incumplidor u oficina encargada del pago, con la obligatoriedad de cumplimentar el oficio, tomando las medidas para que se descuenten periódica y regularmente las sumas que se indiquen y enviarlas a la caja, en término no superior a cinco días hábiles a partir de la retención.

c. Podrán ser objeto de embargo toda clase de bienes y derechos del responsable civilmente, excepto los expresamente excluidos por la legislación procesal civil[21].

CONCLUSIONES

El contenido de la Responsabilidad Civil derivada de] delito se encuentra en los pronunciamientos regulados en el Código Civil, donde se señalan sus diversas formas que son: restitución del bien, reparación del daño moral, reparación del daño material e indemnización de los perjuicios. Estas se pueden exigir en el ordenamiento jurídico cubano a través del Fiscal, que es la autoridad encargada de ello, con una única excepción, en los supuestos en los que ésta no pueda definirse en el momento de concluirse el proceso penal.

La legislación sustantiva prevé algunas situaciones, en las que por motivo de la exclusión de la responsabilidad penal, se mantiene latente la civil con la posibilidad de exigirla ante ésta jurisdicción y otros supuestos en los que al excluirse de la primera es decir la penal, también se excluye la civil.

Las cuestiones relacionadas con la ejecución de la responsabilidad civil derivada del delito entrañan determinado grado de complejidad, según la forma que adquiera la misma, existiendo en nuestro ordenamiento penal dos instituciones encargadas de esas ejecuciones, el Tribunal, en los casos de la restitución del bien y la reparación del daño moral y la Caja de Resarcimiento para la ejecución de la reparación del daño material y la indemnización de perjuicios, institución ésta que viene recogida en nuestra legislación desde el Código de Defensa Social y que se caracteriza por el pago a la víctima o perjudicado y el cobro a los que deban satisfacer tales obligaciones.

El Código Penal, también prevé, las consecuencias jurídicas para los casos de quienes siendo declarados responsables civilmente, no cumplan con ésta exigencia, adoptando igualmente varias formulas según corresponda con la forma de responsabilidad incumplida.

BIBLIOGRAFIA

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· Cuarezma Teran Sergio. La reparación del daño y la víctima en especial atención al caso Nicaragua. Revista De lo Jurídico. Organización de la Asociación de Juristas Democráticos de Nicaragua. Tercer Trimestre. 1997.

LEGISLACION

· Código de 1870 extensivo a Cuba y Puerto Pico por Real Decreto de 2-1 de mayo de 1879. Código de Defensa Social de 1936.

· Ley No. 7 de 1977 o Ley de Procedimiento Administrativo y Laboral, Editorial Orbe. La Habana. 1978

· Ley No. 5 de 1977 o Ley de Procedimiento Penal, modificada por el Decreto-Ley 151 de 1994. Editorial SI MAR SA. La Habana. 1997.

· Ley No. 62 de 1988 o Código Penal, modificado por el Decreto-Ley 150 de 1994 y por el Decreto-­Ley 175 de 1997. Ministerio de Justicia. 1997.

· Ley No. 59 o Código Civil, modificado por el Decreto-Ley 140 de 13 de agosto de 1993. Editorial de Ciencias Sociales. La Habana. 1994.

· Ley No. 82 de los Tribunales Populares. Gaceta Oficial extraordinaria de 14 de julio de 1997.

· Ley No 83 de la Fiscalía General de la República. Gaceta Oficial extraordinaria de 14 de julio de 1997.

ANEXOS:

Atendiendo a su importancia para el estudio de la asignatura, publicamos a continuación tres Decretos-Leyes del Consejo de Estado de la República de Cuba, y ocho instrucciones y dictámenes del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular dictados de conformidad con la facultad que le concede el artículo 121 de la Constitución de la República.

La relación y contenido de los mismos son los siguientes:

1. Decretos-Leyes No. 1 y 2, de 26 de febrero de 1977, sobre la definición de los límites del mar territorial y la zona económica de la República de Cuba.

2. Decreto-Ley No. 97 de 1ro.de diciembre de 1987, sobre la cancelación de oficio de antecedentes penales.

3. Dictamen No. 327 de 29 de enero de 1992, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, sobre la revocación de la sanción de trabajo correccional con internamiento.

4. Instrucción No. 125 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 12 de abril de 1988, sobre la apreciación de la reincidencia y multirreincidencia por los tribunales populares.

5. Instrucción No. 128 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 12 de abril de 1988, sobre las sanciones de trabajo correccional con y sin internamiento.

6. Instrucción No.130 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supre­mo Popular, de 14 de abril de 1988, sobre la formación de la sanción conjunta.

7. Instrucción No. 131 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 3 de mayo de 1988, sobre las reglas de ejecución de las sanciones de multa.

8. Dictamen No. 299 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 10 de enero de 1989, sobre la interpretación de la reincidencia específica del inciso 2 del artículo 324 del Código Penal.

9. Dictamen No. 301 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 10 de enero de 1989, sobre la apreciación de la reincidencia y multirreincidencia.

10. Dictamen No. 293 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de 19 de agosto de 1988, sobre el otorgamiento de la libertad condicional a los menores de 20 años, que son reinci­dentes o multirreincidentes.

DECRETO LEY No. 1 DE 26 DE FEBRERO DE 1977

CONSEJO DE ESTADO

FIDEL CASTRO RUZ, Presidente del Consejo de Estado de la República de Cuba

HAGO SABER: Que el Consejo de Estado ha acordado lo siguiente:

POR CUANTO: El artículo 10 de la Constitución de la República establece que la extensión del mar territorial se fije por la ley.

POR CUANTO: Para efectuar lo anterior debe determinarse al propio tiempo, de acuerdo con los antecedentes históricos, características geográficas, geológicas, económicas y políticas, y mediante coordenadas geográficas, la línea de base a partir de la cual se mide la anchura del mar territorial.

POR TANTO: En uso de las facultades que le están conferidas por el inciso c) del articulo 88 de la Constitución, el Consejo de Estado resuelve dictar el siguiente

DECRETO-LEY No. 1

ARTICULO 1. El mar territorial de la República de Cuba tiene una anchura de doce millas náuticas, medidas a partir de la línea de base determinada en el presente Decreto-Ley, y cuyo límite exte­rior está constituido por una línea en la que cada uno de sus puntos está a una distancia igual a doce millas náuticas del punto más próximo de la línea de base.

ARTICULO 2. La línea de base a partir de la cual se mide la anchura del mar territorial de la República de Cuba, la constitu­yen las líneas rectas que unen los puntos más exteriores de la costa, islas, islotes, cayos y arrecifes emergidos que la cir­cundan, y determinada por las coordenadas geográficas siguientes:

Puntos más exteriores:

1. Cabo de San Antonio

2. Punta de Cajón

3. Banco Sancho Pardo

4. Cayo Jutías

5. Punta Gobernadora

6. Punta Brava

7. Punta Barlovento

8. Punta Campanilla

9. Punta Guayacanés

10. Punta Tijeras

11. Cayo Mono

12. Faro Cruz del Padre

13. Cayo La Vela

14. Cayos Guillermitos

15. Cayo Paredón Grande

16. Bajo Tributarios de Minerva

17. Cayo Confites

18. Punta Maternillos

19. Punta Lucrecia

20. Cayo Moa

21. Punta Guaricos

22. Punta Fraile

23. Punta Azules

24. Quebrado del Mangle

25. Punta Maisí

26. Punta Quemado

27. Punta Caleta

28. Punta Morillo

29. Punta Cabrera

30. Punta Tabacal

31. Punta Bayamita

32. Punta Turquino

33. Punta Monje

34. Punta Escalereta

35. Punta Pesquero de la Alegría

36. Punta Cabeza del Este

37. Punta Macao

38. Cayo Anclitas

39. Punta Escondido

40. Cayo Cinco Varas

41. Cayo Bretón

42. Cayo Fuga.

43. Cayo Trabuco

44. Cabezo de la Estopa

45. Cabezo Sambo

46. Caleta de Agustín Jol

47. Cabo Pepe

48. Cabo Francés

49. Punto Leonés.

50. Punta de Holandés

51. Punta Perpétua

ARTICULO 3: Las aguas situadas en el interior de la línea de base son las aguas interiores de la República de Cuba.

ARTICULO 4: La soberanía que el Estado socialista cubano ejerce sobre todo el territorio nacional, integrado por la Isla de Cuba, la Isla de Pinos, las demás islas y cayos adyacentes, las aguas interiores, el mar territorial y el espacio aéreo situado sobre los mismos y el subsuelo del espacio terrestre se extiende al lecho y al subsuelo del territorio acuático formado por las aguas interiores y el mar territorial, así como a todos los recursos naturales vivos y no vivos que se encuentran en todos los espa­cios antes relacionado, sujetos a la soberanía del Estado cuba­no.

ARTICULO 5: La República de Cuba, sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores y acorde con los principios del derecho internacional, respeta la libertad de navegación y sobrevuelo por los estrechos o canales utilizados para la nave­gación internacional.

ARTICULO 6: Se modifica el inciso D) del artículo 7 del Código de Defensa Social, el cual quedará redactado como sigue:

D) A los efectos de este Código, se considera territorial el mar que rodea las costas de la República hasta una distancia de doce millas náuticas medidas a partir de la línea de base constituida por las líneas rectas que unen los puntos más exteriores de la costa, islas, islotes, cayos y arrecifes emergidos que la circundan, y cuyas coordenadas geográficas son determinadas por la Ley.

ARTICULO 7: Se deroga la ley número 1292, del 26 de abril de 1976, y cuantas más disposiciones legales y reglamentarias se opongan a lo dispuesto en el presente Decreto-Ley, el que comen­zará a regir a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República.

Dado en el Palacio de la Revolución, en la Ciudad de la Habana, 24 de febrero de 1977.

FIDEL CASTRO RUZ

DECRETO-LEY No. 2 DE 26 DE FEBRERO DE 1977

FIDEL CASTRO RUZ, Presidente del Consejo de Estado de la República de Cuba.

HAGO SABER: Que el Consejo de Estado ha acordado lo siguiente:

POR CUANTO: La Constitución de la República establece que el Estado socialista cubano ejerce su soberanía sobre todo el terri­torio nacional, aguas territoriales, mar territorial, espacio aéreo que sobre los mismos se extiende, el fondo y el subsuelo marino, las aguas suprayacentes inmediatas a las costas fuera del mar territorial en la extensión que fija la ley y los recursos naturales que en todo ellos se encuentran.

POR CUANTO: De acuerdo con lo anterior, debe establecerse una zona económica, situada fuera del mar territorial de la República de Cuba y adyacente a éste en la cual se tendrían derechos y jurisdicción sobre todo los recursos naturales que en ella se encuentran.

POR CUANTO: Otros Estados del área geográfica en que se encuentra la República de Cuba han proclamado su Zona Económica o Zona de Pesca teniendo en cuenta, entre otras, las actuales concepciones del Derecho Internacional referidas al Mar, y consecuentemente afectando zonas de alta mar en las cuales, hasta ahora, Cuba ejercía derechos y legítimos intereses.

POR TANTO: En uso de las facultades que le están conferidas por el inciso c) del artículo 88 de la Constitución, el Consejo de Estado resuelvo dictar el siguiente:

DECRETO-LEY No. 2

ARTICULO 1. Se establece como zona económica de la República de Cuba la zona adyacente a su mar territorial, que se extiende hasta 200 millas náuticas, medidas a partir de la línea de base desde la cual se mide la anchura de aquél. La línea exterior de esta Zona Económica se delimitará por coordenadas geográficas.

El Estado Cubano respetará el derecho igual de los Estados contiguos a sus respectivas zonas económicas y declara su dispo­sición de establecer negociaciones bilaterales sobre los conflictos de derecho que puedan surgir de la aplicación de estos principios.

ARTICULO 2. En la Zona Económica establecida en este Decreto-Ley, la República ejercerá los derechos siguientes:

1. Derechos de soberanía para los fines de exploración, explota­ción, conservación y administración de los recursos naturales, tantos vivos como no vivos, de los fondos marinos incluido su subsuelo y de las aguas suprayacentes.

2. Derechos exclusivos y jurisdicción con respecto al estable­cimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras.

3. Jurisdicción exclusiva con respecto a otras actividades ten­dientes a la exploración y explotación económica de la zona, incluyendo la utilización de las corrientes marítimas y cualquier otro que posibilite el desarrollo científico-técnico.

IV. Jurisdicción con respecto a:

a) la preservación del medio marino, incluidos el control; y la eliminación de la contaminación:

b) la investigación científica.

ARTICULO 3. Los Estados extranjeros gozarán en la Zona Económica de las libertades de navegación y sobrevuelo y del tendido de cables y tuberías submarinas; así como de otros usos internacio­nalmente legítimos del mar relacionadas con la navegación y las comunicaciones.

ARTICULO 4. A fin de promover la utilización óptima de los recur­sos vivos en la Zona Económica, la República de Cuba mediante la concertación de los correspondientes acuerdos, dará acceso a otros Estados al excedente de la captura permisible de las espe­cies, en conformidad con las modalidades, condiciones y reglamen­tos en vigor.

ARTICULO 5. Se derogan cuantas disposiciones legales y reglamen­tarias se opongan a lo dispuesto en el presente Decreto-Ley, el que comenzará a regir a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República.

DADO en el Palacio de la Revolución en la Ciudad de la Habana a 24 de febrero de 1977.

FIDEL CASTRO RUZ.

CONSEJO DE ESTADO

FIDEL CASTRO RUZ, Presidente del Consejo de Estado de la República de Cuba.

HAGO SABER: Que el Consejo de Estado ha acordado lo siguiente:

POR CUANTO: Existen sanciones impuestas por los Tribunales Militares en virtud de la Comisión de delitos esencialmente militares que no constituyen actos que revisten un grado de peligrosidad tal, en la actualidad, como para que puedan dar origen a las circunstancias de agravación de la sanción de la reincidencia o que, por su índole, no deben considerarse antece­dentes penales para aquellos que sus autores que hayan causado baja de las Fuerzas Armadas Revolucionarias y las cuales, aún tienen vigencia en los Archivos del Registro Central de Sanciona­dos, ya que en algunos casos los interesados no han promovido los respectivos expedientes para obtener la cancelación de sus ante­cedentes penales, y en otros, estos no son susceptibles de ser cancelados a petición propia, por ser reciente su inscripción.

POR CUANTO: Con la finalidad de continuar la tarea de reorganiza­ción del Registro Central de Sancionados, de manera que su funcionamiento se adecue al grado actual de nuestro desarrollo social, a los objetivos que a dicho Registro le incumben, conforme a su intrínseca naturaleza y a las normas penales, procesales y orgánicas vigentes, las que exige definiciones legales de carácter administrativo, en particular en lo refe­rente al procedimiento para la cancelación de antecedentes penales.

POR CUANTO: Las circunstancias expuestas en los Por Cuantos anteriores han traído como consecuencia que el Registro Central de Sancionados se haya recargado innecesariamente con una documentación de poca utilidad, que repercute de modo perjudi­cial en el funcionamiento de dicho Registro y obstaculiza las tareas relativas a su reorganización.

POR TANTO: El Consejo de Estado, en uso de las atribuciones que les están conferidas en el artículo 88 inciso c) de la Constitu­ción de la República resuelve dictar el siguiente:

DECRETO-LEY NUMERO 97

ARTICULO 1: Se dispone la cancelación de oficio, en el Registro Central de Sancionados, de los antecedentes penales provenientes de sentencias dictadas por los Tribunales Militares, a partir del día lro. de enero de 1959 hasta la fecha de promulgación del presente Decreto-Ley, por los delitos que a continuación se expresan:

A) DELITOS MILITARES DE LA DEROGADA LEY-DECRETO NO. 1930 DE 18 DE ENERO DE 1955, CODIGO PENAL DE LAS FUERZAS ARMADAS.

- Deuda punible, artículo 87.1,2,3.

- Uso punible de sustancias tóxicas ,artículo 92.

- Negligencia en el cumplimiento del deber ,artículo 95.4.

- Infracción de los deberes del centinela ,artículo 96.

- Abandono de servicio ,artículo 99.3

- Deserción artículo 101.1,2 en relación con el ,artículo 102 y 105.

- Ausencia sin permiso ,,artículos 107 y 108.1.

- Infidelidad en la custodia de documentos u otros objetos ,artículo 113.

- Insubordinación de palabras ,artículos 120 y 211.

- Insubordinación de Obra ,artículo 119.

- Desobediencia ,artículo 130.1,2,3,4.

- Censura ,artículo 138.

- Petición colectiva ,artículo 141.

- Extravío de propiedades ,artículos 149.1 y 2.

- Retención indebida de efectos del servicio ,artículo 152.

- Conducta irrespetuosa ante los jueces y tribunales de las Fuerzas Armadas ,artículo 191.

B) DELITOS MILITARES DE LA DEROGADA LEY NO. 1200, DE 30 DE SEP­TIEMBRE DE 1966. LEY PENAL MILITAR.

-Ingestión de bebidas alcohólicas. Art. 68.

-Negligencia en el cumplimiento del deber. Art. 69-c.

-Infracciones de los deberes del centinela. Art. 70, en sanciones de dos años o menos y art. 71 en sanciones de 6 meses o menos.

-Infracción del Régimen de Seguridad y Secreto. Art. 77.c.

-Deserción. Art. 78.a, b, o d, en relación con el Art. 79 y Art. 82.

-Ausencia sin permiso. Arts. 83 y 84.

-Quebrantamiento de sanción, prisión preventiva o detención.

Art. 146-a y b.

-Infidelidad en la custodia de documentos u otros objetos. Art.89.

-Insubordinación de obra. Art. 91.

-Insubordinación de palabras. Art. 92.

-Desobediencia. Art. 101.

-Censura. Art. 108.

-Petición colectiva. Arts. 110 y 112.

-Abandono de servicio. Artículo 73,b), en sanciones de dos años o menos

-Daño. Art. 116.

-Extravío de propiedades. Art. 117 a. b.

-Retención indebida de efectos del servicio. Art. 120.

-Conducta irrespetuosa ante los Tribunales y Cortes Militares e Instructores y Fiscales. Art. 149.

C) DELITOS MILITARES DE LA VIGENTE LEY No. 22 DE 15 DE FEBRERO DE 1979. LEY DE LOS DELITOS MILITARES.

- Amenaza al Jefe o a un Superior. Art. 6.1.

- Insubordinación. Art. 7.1 y 2.

- Desobediencia. Art. 8.1.

- Reclamación colectiva. Art. 9.1.

- Ofensa al Jefe o a un Superior. Art. 10.1.

- Ofensa al subordinado o subalterno. Art. 12.1.

- Negligencia en el servicio. Art. 14.1.

- Deserción. Art. 18.1.

- Ausencia sin permiso. Art. 19.1 y 2.

- Infracciones de las normas relativas al servicio de guardia. Art. 28.1.

- Infracciones del Reglamento del Servicio Interior. Art. 29.1.

- Infracción del Régimen Especial de Seguridad y Secreto. Art. 32.1.

- Pérdida de bienes militares. Art. 35.

ARTICULO 2.- A partir de la vigencia de este Decreto-Ley, sólo constituirán antecedentes penales y consecuentemente se inscri­birán en el Registro Central de Sancionados aquellas sanciones impuestas por los Tribunales Militares por delitos militares, cuando expresamente así se disponga en la propia sentencia, así como las impuestas por delitos no militares de su competencia, con excepción de las de amonestación y multa inferior a doscien­tas cuotas.

ARTICULO 3.- Se faculta al Ministro de Justicia para dictar las disposiciones que sean necesarias al objeto de regular la cance­lación de oficio de los antecedentes penales a que se refiere el artículo primero de este Decreto- Ley. Asimismo se le faculta para decidir sobre el destino de las hojas penales.

DISPOSICION FINAL

UNICA: Se derogan cuantas disposiciones legales o reglamentarias se opongan al cumplimiento de lo establecido en el presente Decreto-Ley, el que comenzará a regir a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República.

DADO en el Palacio de la Revolución, en la Ciudad de la Habana, a primero de diciembre de 1987.

Fidel Castro Ruz.

LICENCIADO JUSTO A. GARCIA PACIN, SECRETARIO DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR. ________________________________

CERTIFICO: que el Consejo de Gobierno de este Tribunal, en sesión celebrada el día veintidós de enero de mil novecientos noventa y dos, adoptó el acuerdo que copiado literalmente dice así:______

Número 1.- De informaciones obtenidas del Ministro del Interior, se ha conocido que en el curso del presente año, un número consi­derable de sancionados subsidiariamente a Trabajo Correccional con Internamiento se ha evadido de los Centros o de los lugares de trabajo, en que extinguen tal medida. ____________________.

También son numerosos los casos en que sancionados de esta clase a los que se les ha otorgado pase o permiso de salida provisio­nal, no ha regresado al centro al vencimiento de dicho pase o permiso. _________________________________

En cualquiera de los dos supuestos mencionados, y con independen­cia de que el primero de ellos pudiera ser constitutivo del delito de Evasión a que se contrae el Artículo 163 del Código Penal, es evidente que se trata de una falta grave (aunque sea del orden disciplinario) que indudablemente se encuentra incluida en los supuestos previstos en el acápite 8 del Artículo 32 del mencionado texto legal, al incumplirse u obstaculizarse por el sancionado la obligación fundamental de esta medida de punición, que es la referida a su buena conducta en el centro. Y la mencionada normativa dispone de modo preceptivo (y no facultati­vo) que "el Tribunal dispondrá que sufra lo que le resta de la sanción de la privación de libertad originalmente fijada...______________________.

En tal virtud, el Consejo de Gobierno estima necesario emitir el siguiente:

D I C T A M E N No. 3 2 7

Cuando por el órgano correspondiente de Establecimientos Penitenciarios del Ministerio del Interior se informe al Tribu­nal juzgador, que un sancionado a Trabajo Correccional con Internamiento ha incurrido en alguna de las situaciones expues­tas, se procederá de inmediato al cumplimiento de lo dispuesto en el expresado acápite 8 del Artículo 32 del Código Penal, revocando de inmediato, la subsidiaria de Trabajo Correccional con Internamiento y lo participará sin dilación al propio órgano del Ministerio del Interior que le aportó la información por la que se procede.

Comuníquese lo dispuesto a los Presidentes de los Tribunales Provinciales Populares y, por conducto de estos a los Presidentes de los Tribunales Municipales Populares de sus respectivos territorios, para su conocimiento y a los fines de su estricto cumplimiento, librándose a esos efectos los despachos que fueren menester.

Y para remitir al Tribunal correspondiente, expido la presente en La Habana, a veintinueve de enero de mil novecientos noventa y dos. Año 34 de la Revolución.-

TRIBUNAL SUPREMO POPULAR

DOCTOR ERNESTO MARCOS EDELMANN, SECRETARIO DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR._______________________________________________

CERTIFICO: que en sesión del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular celebrado el día doce de abril de mil novecientos ochenta y ocho, fue aprobada la Instrucción que es del tenor siguiente: _____________________________

POR CUANTO: En el inciso tercero del artículo 55 del Código Penal se expresa que la reincidencia o la multirreincidencia como elementos de agravación de la sanción, se aprecia facultativa­mente por el Tribunal teniendo en cuenta la índole de los deli­tos cometidos y sus circunstancias, así como las características individuales de los sancionados.__________________

POR CUANTO: Es conveniente esclarecer el alcance del precepto antes señalado en algunos de sus aspectos, a fin de lograr la mayor uniformidad posible en su aplicación por los Tribunales.________________

POR TANTO: El Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en uso de las facultades que le confiere el artículo 24, inciso 9) de la Ley de Organización del Sistema Judicial, acuerda dictar la siguiente:___________

I N S T R U C C I O N No. 1 2 5 / 8 8

PRIMERO: A partir de la entrada en vigor de las modificaciones introducidas por la Ley No. 62, de 19 de diciembre de 1987, al Código Penal, los Tribunales Populares, conforme establece el apartado 3 del artículo 55 del mencionado cuerpo legal, apreciarán facultativamente la reincidencia y multirreincidencia, teniendo en cuenta la índole de los delitos cometidos y sus circunstancias, así como las características individuales del sancionado, debiendo consignar en sus respectivas sentencias los motivos concretos que fundamentaron una u otra determinación.

SEGUNDO: Dada la estrecha interrelación entre las instituciones penales de la reincidencia y la multirreincidencia con las de los registros de antecedentes penales, ambas reguladas en el Código Penal, los Tribunales Populares no apreciarán aquellas cuando las sanciones anteriormente impuestas, aunque fueren por delitos intencionales, no constituyan antecedentes penales, siendo estas:

a) Las sanciones de amonestación o de multa inferior a dos­cientas cuotas impuestas en sentencia firme por los Tribunales Populares (artículo 66, inciso a), Código Penal).

b) Las sanciones de amonestación o de multa inferior a dos­cientas cuotas impuestas por los Tribunales Militares por deli­tos no militares (artículo 66, inciso b), Código Penal).

c) Las sanciones impuestas por los Tribunales Militares por delitos militares cuando no se disponga expresamente en la propia sentencia (artículo 66, inciso c), Código Penal).

d) Las sanciones aplicadas a ciudadanos cubanos por tribuna­les extranjeros cuando no están en los casos y con las condicio­nes establecidas en los reglamentos (artículo 66, inciso ch), Código Penal).

e) Las sanciones que consten en antecedentes penales que hayan sido derogados por disposición legal expresa (Decreto-Ley 97, de 1ro. de diciembre de 1987).

f) Las sanciones que no consten en antecedentes penales por haber sido éstos cancelados a instancia del propio interesado (artículo 67, apartados 1, 4, 5 y 6 del Código Penal).

g) Las sanciones que no consten en antecedentes penales por haber sido éstos cancelados de oficio (artículo 67,apartados 1 y 2 del Código Penal).

h) Las sanciones en que por haber transcurrido diez años a partir de la fecha en que fue cumplida la sanción impuesta debieron haber sido canceladas de oficio, excepto en los casos en que se tratare de sancionados reincidentes o multirreincidentes o de sancionados por delitos contra la seguridad del Estado (artí­culo 67, apartados 2,inciso g) y 3 del Código Penal).

TERCERO: La no apreciación de la reincidencia o de la multirreincidencia por un tribunal tendrá efectos jurídicos no solo respecto al no aumento del marco penal del delito por el que se le sanciona sino que se extiende a eliminar todas las demás conse­cuencias que su apreciación produciría, como sería, a modo de ejemplo, las contempladas en los artículos números 36, apartado 3; 57, apartado 2; 58, apartado 1, inciso e); 67, apartado 2 y 85, inciso ch); todos del Código Penal modificados por la Ley 62.

Y para remitir al Tribunal correspondiente, expido la presente en La Habana, a trece de abril de mil novecientos ochenta y ocho. "Año 30 de la Revolución".-

TRIBUNAL SUPREMO POPULAR

DOCTOR ERNESTO MARCOS EDELMANN, SECRETARIO DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR

CERTIFICO: que en sesión del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, celebrada el día doce de abril de mil novecientos ochenta y ocho, fue aprobada la Instrucción que es del tenor siguiente:

POR CUANTO: En virtud de las modificaciones introducidas al Código Penal por la Ley No. 62 es necesario regular, entre otras cosas la tramitación que debe observarse cuando se aplica por los tribunales las sanciones de trabajo correccional con o sin internamiento.

POR CUANTO: Las disposiciones procesales relacionadas con los pronunciamientos de la sentencia, las reglas sobre las revocato­rias de los beneficios de esas sanciones, de la suspensión de la sanción, del control del cumplimiento de estas sanciones, así como otras cuestiones relacionadas con el cumplimiento de las mismas debe ser observadas de manera uniforme y por todos los tribunales.

POR TANTO: El Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular en ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo 24, apartado 9) de la Ley de Organización del Sistema Judicial, acuerda aprobar la siguiente: _________________________.

I N S T R U C C I O N No. 1 2 8 / 8 8

1) En las causas penales en las que el Tribunal acuerde aplicar a un acusado la sanción de trabajo correccional con internamiento, las sentencias que se dicten, además de cumplir las disposiciones previstas en el artículo 44 de la Ley de Procedimiento Penal, cumplirán las siguientes reglas:

§ Se expresará detalladamente las razones determinantes de la aplicación de esa sanción

§ Las obligaciones que el acusado debe cumplir durante la ejecu­ción de la sanción. - Las obligaciones pecuniarias que tenga el sancionado, así como las impuestas en la sentencia y otras legalmente establecidas serán deducidas de los ingresos provenientes de su trabajo.

2) Cuando la sanción acordada sea la de trabajo correccional sin internamiento en la sentencia que se dicte cumplirán además de las expresadas precedentemente las siguientes reglas:

- Declaración expresa de que el acusado no ha sido sancionado por algún tribunal a una sanción superior a un año de privación de libertad o multa superior a 300 cuotas, en los cinco años anteriores a la fecha de la comisión del delito, o las circuns­tancias excepcionales, muy calificadas, que hicieron aconsejable, a juicio del tribunal, imponer esta sanción.

- Se determinará si el sancionado cumplirá la sanción en su centro de trabajo o en otro distinto.

- Se expresará si el acusado trabajará en una plaza de menor remuneración o calificación o solo se dispone que desempeñe una plaza de condiciones laborales distintas

-Se declarará que el acusado no podrá desempeñar cargos de dirección administrativos ni docentes y que tampoco podrá ser ascendido, ni aumentado el salario durante el término de la ejecución de la sanción.

3.- Los sancionados a trabajo correccional sin internamiento se presentarán a cumplir la sanción con la orden expedida por el tribunal en la que se señalará la fecha y hora en que lo hará, así como el centro de trabajo donde extinguirá la sanción.

4.- En los casos en que la sanción impuesta sea la de trabajo correccional con internamiento el tribunal expedirá el mandamiento de ingreso del sancionado, para que se presente en el centro receptor provincial, señalando día y hora en que debe presentarse a cumplir la sanción. _______________________.

El Tribunal enviará al centro receptor, copia de la sentencia dictada, testimonio de la liquidación de sanción, acompañando a estos documentos el original y una copia del mandamiento de ingreso.

5.- Cuando el sancionado no se presentare a cumplir la sanción impuesta, el centro receptor o de trabajo, según el caso, devolverá al Tribunal los documentos referidos en los apartados 3 y 4 de la presente Instrucción y verificada por el Tribunal la información referente a la no presentación del sancionado a cumplir la sanción, podrá hacer uso de lo dispuesto en el apartado 8 del artículo 32 del Código Penal.-

6.- Cuando el órgano competente del Ministerio del Interior solicite del tribunal sancionador la suspensión de la sanción del trabajo correccional con internamiento acompañará dicha solicitud evaluación de la conducta del sancionado. El tribunal dictará la resolución procedente. Si acuerda suspender la ejecución de la sanción procederá a informar al Jefe de la Policía Nacional Revolucionaria del Municipio donde resida el liberado para la atención y vigilancia correspondiente.

7.- Si el sancionado a trabajo correccional con o sin interna­miento comete un nuevo delito y resulta sancionado a privación de libertad, el tribunal solicitará certificación de esa sentencia la que unirá a la causa y dictará auto revocando la sanción de trabajo correccional disponiendo que sufra lo que le resta de la sanción de privación de libertad originalmente fijada, después de deducir de la misma el tiempo cumplido de aquella.

8.- Cuando el sancionado a trabajo correccional con o sin internamiento se niega a cumplir las obligaciones inherentes a la sanción impuesta por el tribunal o durante su ejecución las incumple u obstaculiza su cumplimiento el Establecimiento Penitenciario o la P.N.R., según el caso, lo comunicará al Tribunal Sancionador, precisando en su información en qué consiste el actuar del sancionado.

El Tribunal podrá oír el parecer del Fiscal, el que debe pro­nunciarse dentro del término de 72 horas solo cuando estime que no procede revocar la sanción impuesta y, resolverá lo que estime procedente, en relación con lo dispuesto en el acápite 8 de los artículos 32 y 33 del Código Penal.

9.- Siempre que el tribunal acuerde sancionar a un acusado a cumplir subsidiariamente la de trabajo correccional sin interna­miento se lo comunicará a la P.N.R. para que esta coordine con las organizaciones sociales y de masas las medidas de supervi­sión y vigilancia adecuadas.

Y para remitir al Tribunal correspondiente, expido la presente en La Habana. a catorce de abril de mil novecientos ochenta y ocho. "Año 30 de la Revolución".

TRIBUNAL SUPREMO POPULAR
DOCTOR ERNESTO MARCOS EDELMANN, SECRETARIO DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR.

CERTIFICO: que en sesión del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, celebrada el día doce de abril de mil novecien­tos ochenta y ocho, fue aprobada la Instrucción que es del tenor siguiente:

POR CUANTO: el vigente Código Penal, Ley 21 de 15 de febrero de 1979, creó la institución de la sanción conjunta estableciendo en su artículo 56 las reglas para su aplicación.

POR CUANTO: por diversas circunstancias la sanción conjunta no se formó en su momento, en un número significativo de casos

POR CUANTO: la Ley No. 62, de 29 de diciembre de 1987, al modi­ficar el Código Penal, incluyó entre los aspectos modificados el precepto referido a la citada institución, regulándola de modo más completo y eficaz, lo que impone la necesidad de asegurar su aplicación uniforme y coherente por todos los Tribunales Popu­lares en los casos a que se refiere el anterior por Cuanto, a través de una recta interpretación de las disposiciones que la norman

POR TANTO: el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en uso de las facultades que le confiere el inciso 9, del artí­culo 24 de la Ley de Organización del Sistema Judicial, procede dictar la siguiente:

I N S T R U C C I O N No. 1 3 0 / 8 8

PRIMERO: a los efectos de la formación de la sanción conjunta en los casos en que previamente se hubiere aplicado, pero que por razón de las modificaciones al Código Penal, deban aplicarse retroactivamente disposiciones más favorables al sancionado, y que, como consecuencia, varíe algunas de las sanciones impuestas, que forme parte de la conjunta ya integrada con anterioridad, el Tribunal al que compete aplicar la Ley más favorable, procederá en tal sentido, disponiendo la medida que resulte pertinente y enviará al establecimiento penitenciario correspondiente testimonio de la nueva liquidación de sanción practicada, o la información de la extinción de la sanción, según sea el caso, dentro del término de 72 horas contando a partir del momento en que dictó la resolución por la que dispuso tal medida.

SEGUNDO: en los casos en que por cualquier circunstancia no se hubiere formado previamente, la sanción conjunta, pero que con las nuevas disposiciones sobre la materia, determinen su perti­nencia, los Tribunales Populares que hubieren dictado las dife­rentes sanciones que deben reunirse en una sola, procederán del modo expresado en el apartado anterior, a los efectos de, en sus respectivos casos, y de proceder, las atemperen a las normas que entran en vigor, antes de formarse la expresada sanción conjunta.

TERCERO: Corresponderá formar la sanción conjunta al Tribunal que conoció de la última causa resuelta, atendida la fecha en que alcanzó firmeza la sentencia dictada, cuando se trate de causas de Tribunales de la misma instancia. De ser de diferentes instancias será competente para la aplicación de esta medida, el Tribunal de la instancia superior, con independencia de la fecha en que resultó firme la sentencia que hubiera dictado.

En el caso en que la sentencia sancionadora hubiere sido dictada por Sala del Tribunal Supremo, como resultado de recurso de casación o de proceso de revisión, corresponderá formar la san­ción conjunta al Tribunal de instancia cuya sentencia hubiera sido variada por el fallo del Tribunal Supremo, y siempre de conformidad con las reglas precedentes.

CUARTO: Para la formación de la sanción conjunta, el Tribunal que resulte competente, se basará en los documentos siguientes:

a) Copia certificada de las sentencias dictadas, con expresión de la fecha de su firmeza.

b) Copia certificada del auto que resolvió la retroactividad de la ley penal.

c) Testimonio de la nueva liquidación de sanción que se hubiere practicado, en su caso

d) Certificación confeccionada por Establecimientos Penitencia­rios en la que se haga constar las causas por las que resultó sancionado el recluso, así como la fecha de comienzo y extinción de las sanciones impuestas, debidamente actualizado, o solici­tud, debidamente fundamentada por el Ministerio Fiscal, expresiva de las diferentes causas por las que se cumple sanción.

QUINTO: El Tribunal al que corresponda formar la sanción conjun­ta, dictará auto en el que exprese de modo preciso los fundamen­tos de su decisión; y enviará copia del mismo a los Tribunales que dictaron sentencias sancionadoras comprendidas en la refe­rida medida; así como al establecimiento penitenciario en el que se encuentre recluido el sancionado, enviándose, además, conjun­tamente, a dicho establecimiento, testimonio de la nueva liqui­dación de sanción practicada.

SEXTO: La referida resolución se notificará al sancionado.

SEPTIMO: Las disposiciones del artículo 56 del Código Penal, tal y como queda modificado por la Ley No. 62 de 1987, serán de aplicación general en los casos señalados en los apartados precedentes.

Y para remitir al Tribunal correspondiente, expido la presente en La Habana, a catorce de abril de mil novecientos ochenta y ocho. "Año 30 de la Revolución".

DOCTOR ERNESTO MARCOS EDELMAN, SECRETARIO DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR.

CERTIFICO : que en sesión del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular celebrada en día tres de mayo de mil novecientos ochenta y ocho, fue aprobada la Instrucción que es del tenor siguiente:

POR CUANTO : El Decreto Ley número 99 de 25 de diciembre de 1987, establece que los órganos municipales del Poder Popular habili­tarán oficinas de control y cobros en las que se pagarán las multas derivadas de la comisión de contravenciones, las que además cobrarán las impuestas por los Tribunales Popula­res y Militares como sanción penal, de acuerdo con lo establecido en la Ley número 62, que entró en vigor el 30 de abril de 1988, así como las que impongan la Policía Nacional Revolucionaria, al amparo del artículo 342.2. de la antes citada Ley.

POR CUANTO : El Comité Estatal de Finanzas, al amparo de lo preceptuado en la Segunda de las Disposiciones Finales del men­cionado Decreto Ley 99, dictó la Resolución número 8, de 30 de marzo de 1988 en la que se establece el procedimiento para el control, cobro e ingreso al presupuesto de la antes referidas multas.

POR CUANTO : Es necesario establecer un tratamiento uniforme para asegurar la ejecución de las sanciones firmes de multa que impongan los tribunales.

POR TANTO : El Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular en uso de las facultades que le están conferidas por el inciso 9 del artículo 24 de la Ley de Organización del Sistema Judicial dicta la siguiente :

I N S T R U C C I O N No. 1 3 1 / 88.

REGLAS PARA LA EJECUCION DE LAS SANCIONES DE MULTAS.

PRIMERO : Los Tribunales Provinciales Populares firme que sea una sentencia dictada en primera instancia en la que se imponga sanción de multa efectuará en forma debida el correspondiente requerimiento al sancionado y por el personal designado al efecto se llenará el documento “OC-1 Imposición de multas”, consignando los datos que el referido modelo requiere, con las precisiones siguientes:

a) Debajo del espacio destinado a consignar la fecha de su confección se consignará el nombre del tribunal que impuso la multa.

b) En el espacio del modelo en que se consigna : “hijo de – y de –“ se anotará el número de la causa y año de radicación.

c) Donde dice firma “actuante” en su lugar el secretario de la sala o sección que impuso la multa.

SEGUNDO: Al momento de llenar el modelo “OC-1 imposición de multa” se colocará por debajo una hoja en blanco con papel carbón intermedio que servirá de copia del referido modelo debiendo consignarse en el extremo superior de dicha copia el número de serie correspondiente a la boleta del talonario y se requerirá al sancionado, mediante la oportuna diligencia, para que concurre a la oficina de control y cobros correspondiente al municipio de su residencia dentro de los treinta días siguientes a fin de hacer efectivos el pago de la multa impuesta, con significación de que en caso de no abonarla dentro del término mencionado se ordenará el inicio de la vía de apremio personal, conforme dispone el artículo 35 apartado 5 del código Penal.

TERCERO: el Tribunal remitirá periódicamente como mínimo dos veces a la semana el modelo “OC-5 Registro- remisión de multas” a la oficina de control y cobros en el que se registraran los datos que el mismo requiere y se acompañará con las matrices de las boletas de notificación, un ejemplar de los requerimientos practicados a los sancionados para el pago de las multas.

CUARTO: Los originales de la boleta así como de la diligencia de requerimiento a que se refiere el apartado que antecede se unirán a la causa y las copias de ambos documentos se entregaran al sancionado.

QUINTO : Las multas impuestas como sanción penal deberán ser abonadas en las Oficinas de Control y Cobros del municipio de residencia del sancionado, quedando a cargo de la oficina correspondiente al municipio de demarcación de la sede del tribunal, trasladarla a la del municipio de residencia del acusa­do, cuando resultare ser otra.

SEXTO : Si dentro del plazo de los treinta días posteriores al requerimiento al Sancionado por el pago de la multa, el mismo solicitarse al Tribunal y éste accediera a concederle el benefi­cio del pago aplazado, conforme autoriza al apartado 6 del artí­culo 35 del Código Penal, en la resolución que dicte el Tribunal al efecto, fijará la cuantía, el número de plazos y las fechas en que deberá hacerlos efectivos ante la Oficina de control y cobros correspondientes, así como el número de serie de la boleta, modelo "OC-1 Imposición de Multas", notificando dicha resolución al sancionado y remitiendo copia de la misma a la Oficina del municipio en que radica el tribunal, y a la que previamente había enviado las mencionadas boletas y requerimientos de pago, quedan­do a cargo de esta Oficina, en su caso el traslado de esa docu­mentación a la que corresponda.

SEPTIMO : Una vez remitida por el Tribunal la información co­rrespondiente a la Oficina de Control y Cobros y unida a las actuaciones la copia a que se hace referencia en el Apartado Segundo de esta Instrucción , se procederá al archivo de las actuaciones después de cumplimentarse los demás trámites de ejecutoria que resultaron pertinentes.

OCTAVO : El Secretario de la Sala o Sección, en su caso, tendrá la responsabilidad de tener archivado en orden consecutivo y en un file, foliados, los modelos "OC-5 Registro Remisión de Mode­los de Multas", y adaptará al efecto las medidas conducentes para su adecuado control y conservación .

NOVENO : Cuando la Oficina de Control y Cobros comunique al Tribunal los casos en que el sancionado no hubiere abonado la multa en el término legal establecido, ni su cobro hubiese sido posible después de agotada la vía de apremio que establece el Decreto Ley 99, el Tribunal, verificado la certeza de lo ante­rior, con vistas a las actuaciones, dictará auto declarando insolvente al referido sancionado y dispondrá el mismo el oportuno apremio personal .

DECIMO : Los tribunales Municipales Populares se ajustarán a las reglas anteriores en cuanto resultará procedentes con la dife­rencia de que, una vez celebrado el juicio oral e impuesta al acusado una sanción de multa se cumplirán los trámites establecidos en la presente Instrucción de inmediato.

UNDECIMO : Si la Sentencia se hiciera firme a los tres días siguientes al juicio oral se remitirá la boleta de notificación y el requerimiento al sancionado, a la Oficina de Control y Cobros del municipio de la demarcación del Tribunal, incluyéndola en el modelo "OC5 Registro - Remisión Cobro de Multas'. Si se estable­ciera y admitiera recurso de apelación se anulará la diligencia de requerimiento.

DUODECIMO : Si el Tribunal Provincial, al resolver el recurso de apelación interpuesto ratifica la sanción de multa que hubo de imponer la instancia municipal, procede, inmediatamente después de la vista, a efectuar un nuevo requerimiento al sancionado, cuyo original se unirá a la causa y copia del cual remitirá junto con las actuaciones al Tribunal Municipal, el que la enviará a la oficina de control y cobros, junto con la matriz de la boleta que confeccionó cuando celebró el juicio oral en primera instancia. Otra copia de esta requerimiento se entregará al sancionado.

Si el Tribunal Provincial, al resolver el recurso de apelación modifica la sanción de multa o impone esta sanción por vez prime­ra, confecciona una boleta en la que consignará el nombre del Tribunal Municipal radicatorio de la causa, y el número de ésta (no se consigna el Tribunal Provincial ni el número del rollo de apelación) realizando el requerimientos que se dispone en los apartados anteriores; y enviará directamente a la Oficina de Control y Cobros del Municipio en que radica el Tribunal Provin­cial, tanto la matriz de la nueva boleta, como la copia del requerimiento. El Tribunal Municipal al recibir las actuaciones y constatar esta situación procede a anular la boleta de notifica­ción que originalmente había confeccionado, lo que hará, conforme a las disposiciones que, a este efecto, establece el Comité Estatal de Finanzas.

Y para remitir al Tribunal correspondiente, expido la presente en La Habana, a seis de mayo de mil novecientos ochenta y ocho. "Año 30 de la Revolución".

MARCEDES BARTUMEU RIOS, SECRETARIA P.S.R. DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR.

CERTIFICO ; que el Consejo de Gobierno de este tribunal en sesión celebrada el día diez de enero de mil novecientos ochenta y nueve, adoptó el acuerdo que copiado literalmente dice así :

Número 8.- Se da cuenta con consulta formulada por el Fiscal General de la República, que es del tenor siguiente :

"En fechas recientes algunas Fiscalías Provinciales se han dirigido a la Fiscalía General de la República planteando sus dudas relacionadas con la interpretación del apartado segundo del artículo 324 del Código Penal, específicamente en lo concerniente el término reincide utilizado para agravar la conducta recogida en el apartado primero (carterismo).

"Existen criterios distintos al respecto, unos mantienen que hay que entender como reincidente el que fue ejecutoriamente sancionado por el mismo delito y por tanto habría que entenderlo como una reincidencia específica y otros sostienen que hay que estar al concepto de reincidencia que establece el artículo 55-1 del Código Penal.

"Así mismo plantean cual debe ser el proceder en relación con los multirreincidente.

"La Fiscalía General entiende que el inciso segundo del artículo 324 del Código penal al establecer que "Si el hecho previsto en el apartado anterior se realiza por un reincidente, la sanción ...se refiere a la reincidencia específica, es decir, al que le conste haber sido ejecutoriamente sancionado por el mismo delito del que se le este juzgando en esa oportunidad, partiendo del análisis que el legislador lo que ha querido reprimir con mayor severidad la conducta de este tipo de comisor de hechos delictivos. Por otra parte desde la promulgación del Código Penal de año 1979, que es donde se introduce este tipo penal, los Tribunales en su aplicación lo han hecho con la interpretación de la reincidencia específica e incluso el Tribunal de Casación en la actualidad lo aplica de esta forma.

" Igualmente en el caso en que el acusado que se juzga, presente en sus antecedentes penales, un delito de hurto (carterismo) y uno o unos de otra especie de carácter intencional, nuestra consideración es que aún y cuando su conducta no se ajusta estrictamente al término reincidente del inciso segundo del artículo 324, es de aplicación solamente este inciso, pues sí la sanción prevista en este caso es superior a la que se pudiera aplicar aumentando la mitad de sus límites mínimos y máximos, por lo que no sería de aplicación además el artículo 55 para su agravación

"Asimismo entendemos que no es de aplicación el principio general del Código en cuanto a apreciar facultativamente la reincidencia en el caso de análisis del artículo 324, pues partiendo de que éste se refiere ala reincidencia específica, pudiera estarse de igual forma a lo establecido en el artículo 298-1 y 2-C, donde se establece que la sanción se agrava, si el hecho se ejecuta por una persona que con anterioridad ha sido sancionada por el mismo delito.

"En tal sentido nuestra consulta se concierne a lo siguientes :

" 1 - ¿ Debe considerarse reincidente a los efectos de la aplicación del marco penal agravado, que establece el inciso segundo del artículo 324 del Código Penal, a todos aquellos acusados a quienes le consten antecedentes penales por delito de hurto o sólo a los que hubiesen reincidido en la modalidad de hurto al carterismo ?.

" 2 - Ante el supuesto de un acusado por un delito de hurto del artículo 324 del Código Penal, tuviere antecedentes penales por dos o más delitos intencionales y uno de éstos fuera de hurto (caracterismo) , ¿ Cuáles serían los nuevos límites de la escala sancionará (en el caso que el tribunal facultativamente considere que debe incrementarlos ?.

a) el de 3 a 8 años de privación de libertad tal como aparece en el artículo 324 - 2 ,o

b) el citado anteriormente, incrementando además en la forma prevista en el artículo 55".

En Consejo a propuesta de la Presidente de la Sala de lo Penal acuerda evacuar la consulta en los términos del siguiente.

D I C T A M E N No. 2 9 9

La reincidencia a que se refiere el inciso dos del artículo 324 del Código Penal es la específica, es decir, cuando el agente ha sido sancionado por igual delito al descrito en el referido precepto, concepto que abarca la multirreincidencia por ese mismo delito, lo que por consiguiente, convierte esos casos en la figura agravada del delito calificado.

Si el tribunal advierte; que los antecedentes penales, que le obran al acusado son de reincidencia o multirreincidencia genérica, es decir, por delito de diferente especie o clase al; previsto en el artículo 324 del Código Penal, estos elementos de hecho, son facultativamente apreciados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55. 3 del citado cuerpo legal.

Si al acusado le constataren como antecedentes penales la reinci­dencia o multirreincidencia específica y también la reinciden­cia o multirreincidencia genérica, los Tribunales, además de calificar el hecho por el artículo 324 acápite 2 del Código Penal, apreciarán facultativamente sólo la reincidencia o multi­rreincidencia genérica según lo dispuesto en el artículo 55.3 de dicha ley sustantiva, a los efectos de agravar o aumentar, según la apreciación que se haga, los límites sancionadores estableci­dos para la figura calificada.

Comuníquese el presente dictamen al Fiscal General de la República, a los tribunales provinciales y por conducta de éstos a los tribunales municipales populares respectivos y dése cuenta oportunamente al Pleno.

Y para remitir al Tribunal correspondiente, expido la presente en La Habana, a veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y nueve . " Año 31 de la Revolución".

DOCTOR ERNESTO MARCOS EDELMAN, SECRETARIO DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR.

CERTIFICO : que el Consejo de Gobierno de este Tribunal en sesión celebrada el día diez de enero de mil novecientos ochenta y nueve, adoptó el acuerdo que copiado literalmente dice así :

Número 10 . Se da cuenta con consulta formulada por la Sala de lo Penal del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de la Habana, elevada por el conducto reglamentario, que es del tenor siguiente :

"En sesión de estudio efectuada en la Sala de lo Penal de este Tribunal se abordó el tema de la reincidencia y multirreinciden­cia, existiendo diversos criterios al respecto por lo que se acordó dirigirse a la superioridad en vía de consulta sobre los siguientes aspectos:

Primero : Sobre la base de qué prueba puede el Tribunal, en su caso, apreciar la reincidencia o multirreincidencia;

Segundo : Cómo debe proceder el Tribunal en el caso de que el Fiscal presente acta de acusación contra una persona a quien le consten antecedentes penales según certificación expedida por el Registro Central de Sancionados y el Fiscal omitió narrar tales antecedentes en la primera de sus conclusiones ;

Tercero : Puede el Tribunal apreciar la condición de reincidente o multirreincidente sin haberlo consignado el Fiscal en la primera de sus conclusiones y haberlo solicitado en sus preten­siones;

Cuarto : En que parte de la sentencia se ha de razonar lo concerniente a la acogida o desestimación de la reincidencia y multirreincidencia;

Se han examinado los acuerdos del Consejo de Gobierno del Tribu­nal Supremo Popular números 177 de 1983, 100 de 1984, 8 de 1985, 9 de 1985, 33 de 1985, 41 de 1985, 67 de 1986 y 119 de 1986 que tratan sobre este asunto y recayeron bajo el imperio de la Ley Nro. 21, hoy día de ley No. 62 regula esta materia y la Instruc­ción Nro. 125 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popu­lar la desarrolla por lo que en vía de sugerencia se propone la siguiente solución :

Primero : Sólo sobre la base de la certificación de antecedentes penales expedida por el Registro Central de Sancionados puede acreditarse que una persona ha sido condenada a fin de apreciar la reincidencia o multirreincidencia, salvo en el supuesto que establece el apartado sexto del artículo 55 de la Ley número 62; pues con frecuencia los órganos de investigación solicitan al Tribunal certificación de sentencias para acreditar tales extremos y se corre el riesgo de que el antecedente haya sido cancelado

Segundo : El Fiscal siempre narrará en la primera de sus conclu­siones los antecedentes penales del imputado que aparezcan acre­ditados conforme se expuso en el punto anterior; en el supuesto de que el Fiscal presente acta de acusación contra una persona a quien conste antecedentes criminales y no los haya consignado en la primera de sus conclusiones provisionales el Tribunal devol­verá el asunto en mérito al artículo 263 de la ley de Procedi­miento Penal, de insistir el Fiscal sin subsanar tal omisión se dará curso al asunto sin poder hacer declaración al respecto, pues el acusador no consignó ese punto en el hecho imputado y el reo no se defendió de este extremo.

Tercero : La condición de reincidente o multirreincidente como elementos de hecho no puede ser declarada en la sentencia si el Fiscal no lo narró en la primera de sus conclusiones del pliego de cargos y solicitó su apreciación, ahora bien, si el Fiscal consignó tal antecedente en la primera de sus conclusiones pero no solicita la apreciación de la reincidencia o multirreinciden­cia el Tribunal puede traerlo al debate mediante el uso del artículo 350 de la ley de procedimiento Penal y hacer tal declaración en la sentencia.

Cuarto : La reincidencia y multirreincidencia no son circunstan­cias agravantes sino elementos de hecho que al apreciarse determinan la ampliación de los límites mínimos y máximos de la sanción correspondiente al delito de que se trate, por consi­guiente convierte dichos casos en figuras agravadas del delito calificado y tal razonamiento de acogida o desestimación se debe hacer en el considerando referido a los fundamentos determinantes de la medida de la sanción, salvo que se aplique lo preceptuado en el artículo 350 de la Ley de procedimiento Penal cuyo razona­miento se hará en el primer considerando de la sentencia ".

El Consejo a propuesta de la Presidenta de la Sala de lo Penal acuerda evacuar la consulta en los términos del siguiente :

D I C T A M E N No. 3 0 1

La primera de las consultas que se formulan ha sido evacuada exhaustivamente en el Dictamen número 194 de fecha 17 de julio de 1984 y ratificado por el Dictamen 210 de 8 enero de 1985 ambos de este Consejo de Gobierno, en los cuales se establece que la reincidencia o multirreincidencia se acredita con la copia certificada del Registro Central de Sancionados o por la copia certificada de la sentencia , dictada por Tribunal de la República. En todos los casos en que la sanción impuesta sea la de privación de libertad, esté o no subsidiada por alguna de las que la Ley autoriza, se consignará la fecha en que, en su caso, se haya extinguido la sanción .

La segunda, tercera y cuarta de las consultas también han sido evacuadas por el Consejo de Gobierno en el Dictamen 211 de 8 de enero de 1985.

Por último teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 55 del vigente Código Penal, se otorga al Tribunal del juicio la facultad de apreciar la reinci­dencia y la multirreincidencia, que de no consignarse por el Fiscal en la relación fáctica contenida en la primera de sus conclusiones provisionales acusatorias, los elementos de hecho que acrediten los antecedentes penales de la persona imputada, tal facultad no tendría virtualidad alguna, ya que esa omisión impediría legalmente la consideración por el Tribunal de la condición señalada, el Consejo acuerda interesar del Fiscal General de la República y a su vez miembro de este órgano que se sirva circular a las distintas fiscalías provinciales interesán­doles la conveniencia de que al presentar acta de acusación contra una persona a quien le consten antecedentes penales recoja esta situación en la primera de sus conclusiones y que faculta­tivamente las califique o no en la tercera, expresando en ésta las razones de su decisión -------------------------------------------------------------------------------------------------

DOCTOR ERNESTO MARCOS EDELMAN, SECRETARIO DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR.

CERTIFICO : que el Consejo de Gobierno de este Tribunal en sesión celebrada el día veintinueve de agosto de mil novecientos ochenta y ocho, adoptó el acuerdo que copiado literalmente dice así

Número 90 . Se da cuanta con consulta formulada por el compañero Fiscal General de la República que es del tenor siguiente :

"Por visitas realizadas a los diferentes establecimientos peni­tenciarios de la provincia Ciudad de La Habana, se ha comprobado que no todos los centros interpretan al artículo 58 del Código Penal sobre la libertad condicional de idéntica forma, por lo que a tales efectos resulta recomendable que el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular se pronuncie al respecto, toda vez que existen contradicciones entre dos de sus disposiciones, como son los incisos 2) y 4) que expresan el tiempo de la sanción que tienen que extinguirse en cada caso como uno de los requisitos para concederse este beneficio.

Inc. 2) "La tercera parte de la sanción impuesta, cuando se trate de sancionados que no hayan arribado a los 20 años de edad al comenzar a cumplir la sanción .

Inc 4) "Las dos terceras partes de la sanción impuesta, cuando se trate de reincidentes o multirreincidentes".

La consulta es la siguiente :

"En el supuesto de que el sancionado haya comenzado a cumplir la sanción antes de haber arribado a los 20 años de edad y sea reincidente ¿ qué tiempo de la sanción tiene que haber extinguido para concederle la libertad condicional ?.

El Consejo, a propuesta de la Presidencia de la Sala de lo Penal, acuerda evacuar la consulta en los términos del siguiente :

D I C T A M E N NO. 2 9 3

La libertad condicional es una institución para favorecer a los sancionados y en su aplicación se habrá de tener en cuenta entre otros elementos su proclividad al delito. La Ley 62 contiene determinados preceptos que eliminan en muchos sancionados la condición de reincidentes o multirreincidentes excluyendo de los antecedentes penales aquellas sanciones menores u otras que por el tiempo transcurrido no ameritan tenerlas en cuenta, por ello los sancionados que aún conserven la condición de reincidentes o multirreincidentes, aunque sean menores de 20 años, para ser beneficiados con la aplicación de la libertad condicional deben extinguir las dos terceras partes de la sanción impuesta.

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[1]Conferencia pronunciada en Montevideo el 22 de noviembre de 1996 en las Jornadas sobre Justicia Penal organizadas por la Suprema Corte de Justicia de la República Oriental del Uruguay.

[2] Die Reform der Freiheitsstrafe, 1890, publicado en Staferechtliche Vorträgeund Aufsätze, I, 1905, pág. 512.

[3] Kant, Meta Physik der Sitten, 1a ed. 1797, pág.200, (citado según la edición de Wilhem Wiescheid, Kant- Werke III, 1956).

[4] ZStW, 3, págs.1 y ss., citado según Strafrechtliche Vortaje und Aufsatz,I,págs. 126 y ss.

[5] Loc. cit. nota 3, pág.173.

[6] Loc. cit. nota 1, pág.524.

7 Alternativ-Enrwurf eins Strafgesetzbuches (AT), presentado por J. BAUMANN, A-E BRAUNECK, E-W HANACK, Arthur KAUFMANN, U. KLUQ, E-J LAMPE, T.LENCKNER, WMAIHOFER, P. NOLL, C. ROXIN, R. SCHMITT, H.SCHULTZ, G.STRA­TENWERTH Y W.STREE.

[8] En la Exposición de Motivos se señala que este catalogo proviene no sólo del art. 74 del Proyecto de 1962, sino también de las propuestas de SIERVERT en la Gran Comisión de Reforma Penal y por BRUNS (en GA 56, 200 ss.; 59, 193 y ss.; y en la NJW 59, 1393 ss)

[9] Este catálogo es más amplio que el del art. 75 del E. 1962 y sigue la propuesta del Gegenentwurf (Contraproyecto) de J. BAUMANN (Art. 59).

[10] AE, pág. 89.

[11] AE, pág. 89.

[12] AE,pag.107

[13] AE pág.109 (subrayado por mi)

[14] Confr.ROXIN,Strafrecht,AT,I,2a ed.1994,pág.65

[15]Presentado por J.BAUMANN,A-EBRAUNECK,M.BURGSTALLER,A.ESER,B.HUBER,H.JUNG,U.KLUG,H.LUTHER,W.MAIHOFER,B-D.MEIER, P.RIESS,F.RIKLIN,D.ROSSMER,K.ROLINSKI,C.ROXIN, H.SCHOCH,H.SCHULER-SPRINGORUM. Th.WEIGEND.

[16] EL AE-WGM ha sido traducido al castellano por Beatriz DE LA GANDARA VALLEJO y se publicará en breve

[17] Ver nota 5

[18]Eb.SCHMIDT, Gustav Radbruchs Entwurf eines allgemeunen Deutschen Stragesetzbuches, 1952, pág. IX.

326 Es el caso, por ejemplo, de aquellos testigos de Jehová, que impiden que sus hijos reciban tratamiento médico ineludible o una transfusión médica indicada.

327 Stratenweth: Tatschuld,cit.

328 Stratenwerth: Tatschuld, p. 29.

329 Stratenwerth: Tatschuld, p. 30.

330 Stratenwerth: Tatschuld, p. 32.

331 Zipf. Die Strafzumessung. p. 25.

332 Zaffaroni: Tratado, t. V, p. 316.

333 Al respecto, véase Stratenwerth: Vermeidbarer Schuldauschlub, en GS-Armin Kaufmann, Colonia, 1989, pp. 485 y ss.

334 Frisch: Gegenwärtiger Stand, p. 764.

335 Frisch: Gegenwärtiger Stand, p. 764

336 Horn: SK, Art. 46, No. 118; Zipf: Die Strafzumessung, p. 71

337 Frisch: Gegenwärtiger Stand, p. 764.

338 Stree: Deliktsfolgen, p. 67.

339 En Alemania, la introducción del sistema de los días-multa intenta solucionar la cuestión, en tanto permite fijar una equivalencia entre el tiempo de prisión y el monto en dinero de la multa.

340 Cf. Bruns: Das Recht der Strafzumessung, pp. 196 y s.

341 Shafer: Zur Individualisierrung der Strafzumessung, en FS-Trondle, Berlín, 1989, p. 398.

342 Frisch: Gegenwärtiger Stand, p. 764.

343 Nicolaus: Die Berüksichtigung mittelbarer Straftatfolgen bei der Strafzumessung, Baden-Baden, 1992, p.69.

344 Zipf: Die Strafzumessung, p. 57.

345 El art. 60, StGB, autoriza en estos casos, incluso, a prescindir de pena, cuando el delito no supera

el año de prisión.

346Jakobs: Lehrbuch, 8/5. Críticamente con relación a este argumento, Sancinetti: Fundamentación subjeti­va del ilícito, pp. 155 y ss., sostiene que también en el dolo eventual habría una poena naturalis, reflejada en el fracaso que la consumación del hecho importa para el autor, y por lo tanto, esto no serviría para carac­terizar a la imprudencia o para justificar su menor punibilidad.

347Jakobs: Lehrbuch, 25/79. También, críticamente a este respecto, Sancinetti: Fundamentación subjetiva del ilícito, pp. 155 y ss., sobre la base de que entonces la tentativa con dolo eventual (que representa el éxito del autor, al menos si alcanzó su propósito no delictivo) debería ser penada más gravemente que la tentativa con dolo directo (en que la falta de consumación representa un fracaso).

348 Cf. Shafer: Zur Individualisierung, p. 402.

349 Horn: SK, Art. 51, no.3

350 Obviamente esto no se refiere a las pérdidas de derechos o calidades vinculadas a la inhabilitación,

pues, en ese caso, constituyen la pena misma.

351Cf. Nicolaus: Die Berücksichtigung, pp. 26 y ss., quien hace un repaso del tratamiento del tema en la

doctrina con citas de Stree, Trondle y Lackner, entre otros. Según Nicolaus, para Hirsch, se trata de

un problema de sensibilidad a la pena, mientras que Bruns les otorga relevancia incluso para calificar

el hecho como menos grave, lo cual en el derecho alemán permite el reemplazo del marco penal normal por uno de menor gravedad

352 Nicolaus: Die Berucksichtigung, pp. 38 y ss.

353Nicolaus: Die Berucksichtigung, p. 39. Esto plantea la cuestión de la relación temporal entre proceso penal y proceso administrativo, y de cuál es el juez que debe tomar en cuenta la existencia de otra pena en forma tal que esto no se compute dos veces (prohibición de doble valoración) o que directamente­ no sea computado por ninguno, op. cit, p. 46.

354Nicolaus: Die Berucksichtigung, pp. 47 y s. considera que las medidas con carácter sancionatorio deberían ser consideradas en la culpabilidad, pues de otro modo se estaría imponiendo una pena que va más allá de ella. Las medidas que no tienen ese carácter, como ocurre con las vinculadas al Derecho Laboral, no deberían ser consideradas, p. 50.

355 Tal la crítica de Nicolaus relativa a una "justicia de clases". Die Berucksichtigung, pp. 54 y s.

356 La obra de Bruns es el mejor ejemplo.

357Bruns: Das Recht der Strafzumessung, p. 2l9

358 Bruns: Das Recht der Strafzumessung, p. 220

359 Sentencia del BGH publicada en "MDR" l954, p.693

360 Bruns: Das Recht der Strafzumessung, p. 22l

361Bruns: Das Recht der Strafzumessung, p. 22l. Según Zipf: Die Strafzumessung, pp. 37 y s., no es necesaria una construcción de "doble vía", en tanto para la consideración de las necesidades preventivas­ respecto del autor, el análisis de la personalidad no estaría limitado al hecho en sí.

362 Achenbach: Historische und dogmatische Grundlagen der Strafechtssystematischen Schuldlehre, l974

363 Lang-Hinrichsen: Bemerkungen zum Begruff der "Tat" im Strafrecht, en FS-Engisch, Frankfurt, l969,pp. 356 y ss

364 Lang-Hinrichsen: Begriff der "Tat", p. 366

365 Baumann, Jurgen: Das Verhalten des Taters nach der Tat en "NJW" l962. p. l797.

366 Lang-Hinrichsen: Begriff der "Tat" p. 362

367 Lang-Hinrichsen: Begriff der "Tat" p. 364: "es el destino de la determinación de la pena tener que

conformarse con lineamientos generales."

368 Tal es el caso de Arthur Kaufmann. Según este autor, la culpabilidad es siempre una medida fija y determinada y, en consecuencia, la pena correcta sólo puede ser una. Desde el punto de vista lógico esto significa necesariamente que dentro del Derecho Penal de culpabilidad toda valoración de circunstancias ajenas a la culpabilidad es un abandono del principio. "También en el ámbito de la determinación de la pena la realización del principio de culpabilidad tiene límites que no podemos simplemente superarlos a voluntad. Sólo un doctrinarismo ajeno a la realidad podría hacerse ilusiones al respecto. La pena de culpabilidad en sentido absoluto es un ideal al que sólo podemos acercarnos".(Schuldprinzip, p. 26l).

369 - Frisch : Gegenwärtiger Stand, p. 780.

370 - Frisch : Gegenwärtiger Stand, p. 780.

371 - Frisch : Gegenwärtiger p. 15.

372 - Frisch : Straftatsystem, p. 18.

373Bruns : Das Recht der Strafzumessung, p 228.

374 Zaffaroni : Tratado T.V.p. 309

375 Horn : SK,S 46, n 123.También Zipf: Die Strafzumesssung,p.70

376 Al respecto, ver también infra, II.

377Cf. Schaffstein : Spielraum- Theorie, Schuldbegriff und Strafzumessung nach den Strafreformgesetzen, p.112. Según este autor, la vida previa del agente, su conducta intachable hasta el momento, y a la inversa, sus antecedentes y condenas anteriores, así como su conducta posterior al hecho, arrepentimiento y retribución del daño, son irrelevantes para la determinación del marco de culpabilidad (teoría del ámbito de juego), pero sí pueden jugar un papel dentro de este marco, desde el punto de vista de la prevención especial.

378 Zipf. Strafzumessung, p. 68.

379 Zaffaroni : Tratado t. V. pp. 312 y ss.

380 Bruns: Das Recht der Strafzumessung. p. 223.

381 Bruns: Das Recht der Strafzumessung. p. 225.

382 Bruns: Das Recht der Strafzumessung. p. 226. Se admite sólo la restricción procesal de que se le haya hecho saber al acusado la posibilidad de que ese antecedente fuera tomado en cuenta (ibídem).

383 Bruns: Strafzumessungsrecht, pp. 579 y ss.

384 Sostenida entre otros por Koffka: Welche Strafzumessungsregergeben sich aus dem geltenden STGB?, en "DRIZ", 1955, p. 324: es irrelevante que el autor no haya sido condenado, o no haya cumplido condena.

385 Von Hirsch- Jareborg: Strafmab, p. 60.

386 Stratenwerth: Tastschuld, p. 16.

387 Schunemann: Pladoyer fur eine neue Theorie der Strafzumessungen Eser- Cornils (comp.): Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, Freibt i. B., 1987, pp. 236 y s. Concluye sin embargo en que la agravación de la reincidencia puede ser legítimamente fundada desde el punto de vista de la prevención especial y la seguridad, y desde la perspectiva de amenaza percibida por la comunidad.

388 Jakobs: Die gerechte Strafe,p. 54.

389 Acerca de la existencia en el autor reincidente de un hábito cada vez más difícil de evitar,

Zaffaroni: Tratado, t.V, p. 307.

390 Ampliamente, Donna - Iuvaro: Reincidencia y culpabilidad, Buenos Aires, 1984, p. 97.

391Jakobs: Die gerechte Strafe, p. 54. No ocurre lo mismo con los autores "consuetudinarios" de delitos leves. Para el caso de estos autores fue suprimido el mínimo más elevado de los autores reincidentes porque a su respecto sí se ha modificado la valoración social (die gerechte Strafe, p.55). Actualmente el STGB sólo permite elevar la pena de los reincidentes dentro del marco penal y en la medida en que las condenas anteriores sean relevantes.

392 Stratenwerth:Tatschuld, p.l8.Investigaciones acerca de la conducta criminal crónica han dado como resul­tado que es justamente en los grupos considerados más expuestos, en los que la reincidencia en delitos graves es escasa. Por otro lado, los intentos por explicar la criminalidad reincidente han tenido tan pocos resultados como los relativos a la criminalidad general; cf.Albrecht: Strafzumessung, p.77.Es decir: poco o nada es lo que se sabe realmente acerca de los "reincidentes".

393 VON HIRSCH - JAREBORG : STYRAFMAB, p.p 60 y S.

394 SOLER DPa,t.II,p.427;Chichizola:La individualización, p.72

395 Cf. García: Reincidencia y punibilidad, Buenos Aires,1992, p. 106.

396Garcia : Reincidencia y punibilidad p. 106.

397 García : Reincidencia y punibilidad ,pp. 139 y ss.

398 García : Reincidencia y punibilidad p. 144

1Créase que fue Francis Lieber quien por vez primera (en 1834) empleó esta designación. Vid. Howard Wines, Prison and Criminal Law en el primer volumen de Correction and Prevention, Nueva York, 1910, logy, página 146; vid. sobre Liesber, Barnes y Teeters, New Horizons in Criminology, pág. 536. Vid. mi libro La Moderna Penología, Cap. I. García Valdés, Carlos, La Nueva Penología, Madrid, 1977.

2La designación Ciencia penitenciaria ha sido especialmente empleada por los franceses, quienes, se dice, la tomaron de los cuáqueros. Vid. Howard Wines, Punishment and reformation, Nueva York, 2da. edición, 1910, pág. 2. V. De Mauro, Il problema di una scienza e di un Diritto penitenziario en Rivista penale, 1926,pág. 105.

3 Este progresivo ensanchamiento del campo penitenciario débese especialmente a la importantísima labor realizada por los Congresos penitenciarios internacionales que periódicamente se celebran. Las cuestiones en ellos debatidas fueron en un principio estrictamente penitenciarias, pero en los últimamente celebrado se han abordados cuestiones de derecho penal, e incluso de política y de etiología criminales. Dichos Congresos se han celebrado en Londres (1872), Estocolmo (1878), Roma (1885), San Petersburgo (1890), París (1895), Bruselas (1900), Budapest (1905), Washington (1910), Londres (1925), Praga (1930), Berlín (1935) y la Haya (1950). Desaparecida la C.I.P.P. y con ella los Congresos penitenciarios internacionales la Asamblea General de las N.U. decidió por resolución de 1ro de diciembre 1950 que cada 5 años fuese convocado un congreso internacional en materia de prevención del crimen y de tratamiento de los delincuentes. Se celebro el primero en Ginebra el 22 agosto- 3 septiembre 1955 y el segundo, en Londres, del 7 al 19 agosto 1960. Sobre la acción y la labor de gran parte de estos Congresos vid. E. Ruggles Brise, Prison refrm at home and abroad. A short History of the international movement since the London Congresos 1872, Londres, 1924. Fueron organizados por la Comisión Internacional Penitenciaria, últimamente denominada Comisión Internacional Penal y Penitenciaria. Esta Comisión, cuya sede se hallaba en Berna, fue en sus principios una institución destinada a asegurar la continuidad de los congresos penitenciarios, mas a causa del desarrollo alcanzado ensanchó considerablemente el campo de sus actividades y tuvo una influencia decisiva sobre la reforma penitenciaria y la política criminal de la época moderna. L'Oeuvre de la Connission Internationale Pénale et Pénitentiaire, 1872-1942, en Recueil de docuents en matiere pénale et pénitentiaire, 1942, mayo, pág.1 y sigts. Dicha comisión se disolvió en 1951 absorbida por la O.N.U. que en 1948 había decidido tomar la dirección mundial en el campo de la prevención del delito y del tratamiento de los criminales por lo que consideró que esta Comisión en cuanto organismo intergubernamental era en adelante superfluo. Véase Recueil, 1951, pág. 373. Las actividades de la Comisión Internacional Penal y Penitenciaria han pasado al Departamento de cuestiones sociales de la O.N.U.

1 Entre las publicaciones posteriores destacan: Tallack, Penalogica and preventive principles, Londres, 1898; Howard Wines, Punishment and Reformation, Nueva York, 1919, 3ra ed.; Cuche, Traité de Science et de législation pénitenriaires, París, 1905; Kriegsmann, Einführung in di Gefängniskunde, Heidelberg, 1812, tradución españo­la, Preceptiva penitenciaria, Madrid, 1917; Madrid, 1917; Mittermaier, Gefängniskunde, Berlín-Frankfurd, año 1954. Revista especializadas: Rev. Pénitentiaire et de Droit péna --órgano de la Société général des Prisions et de Législation criminelle --- París; Revista Howard Journal (Londres); Rassegna di Studi penitenziairi (Roma); Revista de la Escuela de Estudios Penitenciarios (Madrid).

Los estudios penitenciarios tienen en España un respetable abolengo. Ya en el siglo XVI Bernardino de Sandoval (Tratado del cuidado que se debe tener con los presos pobres, Toledo, 1564) y Cerdán de Tallado (Visita de la cárcel y de los presos, Valencia, 1574) se ocuparon de cárceles y encarcelados. También Castillo de Bovadilla (véase Cap. X, XI en su citada obra trató con acierto de estas materias. En el siglo XIX aparecen frecuentes estudios sobre temas penitenciarios, la Noticia de las cárceles de Filadelfia, escrita en francés por la Rochefoucould-Lidcourt, traducida por D. Ventura de Arquellada con su permiso, Madrid, Imprenta Real, 1801; Hernández, Principios acerca de las prisiones conforme a nuestra Constitución y las leyes, escritos para instrucción, del pueblo y gobierno de jueces y alcaides constitucionales, 2do edic., Madrid, 1820; Vilanova y Jordán, Aplicación de la panóptica de Jeremías Bentham a las cárceles y casas de corrección de España, Madrid, 1834; Marcial Antonio López, Descripción de los más célebres establecimientos penales de Europa y de los Estados Unidos, 2 vols., Valencia,1832 (descripción tomada de las obras en otros autores); Ramón de la Sagra Atlas carcelario o colección de láminas de las principales cárceles Europa y América, Madrid, 1843(obra en la que el autor describe las cárceles que visitó en estos países). Sobre el sistema del célebre coronel Montesinos en el presidio de Valencia, Boix, Sistema penitenciario del presidio correccional de Valencia, Valencia, 1850; La Sala. Memoria folisoficohistórica del presidio de Valencia. Valencia 1847. Murube, Tratado de la Prisiones de Ingalterra y Francia, Santiago, 1860. Pero la figura penitenciaria más destacada del siglo XIX fue doña Concepción Arenal, como la acreditan sus numerosos libros sobre esta materia (Cartas a los delincuentes. Estudios penitenciarios, Manual del visitador del preso . Las colonias penales en Australia y la pena de deportación, El Derecho de gracia ante la justicia, etc.; vid. Obras completas, Madrid, Suárez sus merítisimos informes a diversos Congresos penitenciarios; desempeñó el cargo de visitador general de las prisiones de mujeres (1864) y con tal motivo escribió luminosos informes y redactó un proyecto de Reglamento de cárceles. A la misma época pertenece Armengol y Cornet Estudios penitenciarios. La reincidencia, Barcelona, 1873; ¿A las islas Marianas o al Golfo de Guinea?, Madrid, 1875, etc); Romero Girón Estudios sobre derecho penal y sistemas penitenciarios, Madrid, 1875; Lastres (Estudios sobre sistemas penitenciarios, Madrid, 1875; La colonización penitenciaria de las Marianas y Fernando Poo, Madrid, 1876, etc.); posterior y descollando por el gran valor de sus trabajos, Rafael Salillas (La vida penal en España, Madrid, 1888; Evolución penitenciaria en España, 2 vols. Madrid, 1919, etc.). Asimismo deben ser recordadas las copiosas e importantes publicaciones de Cadalso.

E. Cuello-Calón, La moderna penología, Barcelona, 1958.

1 Novelli define el derecho penitenciario: "conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad desde el momento en que es ejecutivo el título que legitima su ejecución" L'autonomía del diritto penitenziario en Riv. di diritto penitenziario, 1933, pág. 7.

(Según Novelli este conjunto de normas se refieren a las condiciones de la ejecución, modificaciones y extensión de la relación punitiva; a los sujetos y objetos de la ejecución, a los órganos, al rito o a la actividad administrativa, a la tutela de los derechos y de los intereses de los condenados, a la finalidad de la ejecución y a las modalidades para realizarla. Dicho conjunto constituye el derecho penitenciario como una rama jurídica autónoma, lugar citado,, pág. 18. Véase también Siracusa, Sintesa di diritto penitenziario en la misma revista, 1934, pág. 18 y sgts.

2 Actualmente poseen leyes u ordenanzas de ejecución penal: Finlandia, 19 de diciembre 1889; Noruega, 1903, modificada en 1933;; Yugoslavia, ley para la ejecución de las penas, medidas de seguridad y medidas correccionales educativas, 8 de octubre 1951; Rumania, 1930; Rusia, 1ro agosto 1933; Portugal, 28 mayo 1936; Alemania, 14 mayo 1934; Japón, 28 marzo 1908; Argentina, 1933; Colombia, 1ro julio 1934.

La mayoría de estas disposiciones se refieren tan sólo a la ejecución de las penas de privación de libertad.

3 Vid. Riv. di Diritto Penitenziario, 1933, pág. 358.

4 En este sentido Novelli, lugar citado, pág. 22 y sgts. Rappaport (Le nouveau systeme de codification de la législation criminelle en Rev. internationale de Droit pénal, 1931, pág. 3 y sgts.) y el Profesor Magnol (en su comunicación al Cong. de Palermo, Rev. internationale de Droit pénal, 1931, pág. 357) han elaborado proyec­tos para un Código de ejecución penal.

Sobre esta cuestión véanse las comunicaciones presentadas a dicho Congreso en la revista últimamente citada, 1931, pág. 344 y sgtes., y año 1932, pág. 83 y sgts.

Vid. también Conti, Esecuzione penale en Riv. di Diritto Penitenziario, 1932, pág. 9.

1 Vid. E. Cuello Calón La Moderna Penalogía, Cap. VI y VII.

2 Esta pena, actualmente, de acuerdo con la declaración contenida en el Código penal francés de 1791 y en el art. 32 del Código penal portugués de 1852, no consiste mas que en la simple privación de la vida. Vid. Ga­rraud, Traité. 2do, pág. 107.

3Santo Tomás (Summa Theologica, II, 2) defendió su legitimidad considerándole precisa para la conservación del cuerpo social y declarando que, al príncipe encargado de velar por ella, corresponde, como al médico, amputar el miembro infecto para preservar el resto del organismo. Nuestros filósofos y teólogos Vitoria, Molina y especialmente Alfonso de Castro, reproduciendo las ideas del gran filósofo fueron defensores ardoro­sos, de la pena capital (vis. Hinojosa, Influencia que tuvieron en el Derecho público de su patria y singular­mente en el Derecho penal los filósofos y teólogos españoles, pág. 15 y sgts.; Bullón, Alfonso de Castro y la ciencia penal, pág.8 y sgts.)

1El principal argumento de Beccaria contra la pena capital, era su falta de eficacia intimidativa para determinados delincuentes. Sin embargo, en casos extraordinarios defendía su aplicación, cuando un ciudadano "aun privado de la libertad tenga tales relaciones todavía y tal poder, que sea un peligro para la seguridad de la nación; y cuando su existencia pueda producir una revolución peligrosa para la forma de gobierno estableci­da". (Vid. De los delitos y las penas. Versión castellana citada, XVI, página 99 y sgts.)

2 En abril de 1765 Hommel atacada en una Disputatio en la Universidad de Leipzig la pena de muerte. Se revolvió contra la opinión que justificaba con los preceptos del Antiguo Testamento diciendo que éstos (la sangre derramada caerá sobre la cabeza del que la derramó, etc.) si fueran ley general se aplicarían por igual a señores que a siervos. Algunos años después Hasse combatió también esta pena, colocándose en el punto de vista de la doctrina de la Iglesia (en un folleto que apareció anónimo en Leipzig en 1826, "Von Justizmorde, ein Votumder Kirche; Untersuchung über Zulässigkeit der Kampf um die Todesstrafe in Sachsen en Monatsschrift für Kriminalpsycholigie und Strafrechtsreform, vol. 12, pág 261 y sgts. Contemporáneo de Hommel fue Michaelis, profesor de Gotinga, que defendió ardorosamente la pena capital, vale más matar a los criminales, decía , que alimentarlos en la cárcel, v. Hippel, 1ro, pág. 271, nota 2.

3 Robespierre presentó a la Asamblea constituyente una proposición pidiendo la abolición de esta pena.

4 W. Solivieff, La peine de mort, París, 1888, pág. 10 y sgts.

5 Tales son los argumentos de Pietro Ellero, citados por Carnevale en La cuestión de la pena de muerte, trad. española, Madrid, España Moderna, pág. 19.

1 El prof. Liempmann (Die Todesstrafe, Berlín, 1912, especialmente pg. 47 y sgts.) publica datos tomados de las estadísticas de Italia, Rumania, Portugal, Holanda, Noruega, Bélgica, Finlandia y ciertos estados de la Confederación norteamericana, países todos ellos que han abolido la pena capital. Heberlinn deduce de sus investigaciones sobre la criminalidad en Suiza su ineficacia represiva, Zur frage der Todesstrafe en Monatsschrift f. Kriminalpsychologie, vol. XX, pág. 618, y Van der Aa iguales conclusiones para Holanda, misma revista, pág. 385. En el mismo sentido E. H. Sutherland (Muder abd penalty, en Journal of the American Institu­te of Criminal law and Criminology, 1925, página 552 y sgts.).Lewis E. Lawes (Man's Jugment of Death, Nueva York-Londres, 1925), no cree en su sentido intimidativo, como lo probaría el hecho de que cuatro estados de la Confederación norteamericana la restablecieron después de su abolición, sin que la criminalidad haya dismi­nuido. V. Hentig además de otros argumentos contra esta pena recuerda que el que comete un delito castigado con esta pena espera que no le sea impuesta, pues no está castigado con pena de muerte el asesinato sino el asesi­nato descubierto, Die Strafe, 1ra edic. pág. 208.

2 Vid. Mario Carrara, Antropología criminale, pág. 153.

3 Vid. Thyren, Prinzipien einer Strafgesetzreform. I. Lund, 1910, página 111.

4 Por ejemplo , muchos delincuentes anarquistas. Sobre este punto es de interés Van Hamel, Comunicación al Cong. de Antropología criminal de Ginebra, 1896. Tampoco cree en la fuerza intimidativa de la pena de muerte tratándose de estos delincuentes, Lombroso (Los Anarquistas, trad. española, Madrid, cap. IX), Thyren (Prinzi­pien, pág. 111) ni Liepmann (Die Todesstrafe, pág. 33).

5 Los autores que lo atestiguan son muy numerosos (vid. Liepmann, ob. cit., pág. 43 y sgts. y nota 82; Wulf­fen, Psychologie des Verbrechers, 2, pág. 491; Laurent, Les chatiments corporels, París, 1892, página 545) dice que las ejecuciones públicas excitan el espíritu de imitación de los candidatos al crimen. También Carrara (Programma, parte general, art. 662, nota 2) se ocupa de estos perjudiciales efectos. En España esta cuestión ha sido estudiada por el doctor Pulido (La pena capital en España, Madrid, 1897, especialmente en el cap. IV.)

1 Vid. Aubry, La contagion du meurtre, París, 1896, pág. 71; Carnevale, ob. cit. pág. 80 y sgts; Piont­kowsky, en Zeirschrift für die gesamte Strafrechtswssenschaft, 1911, fasc.8

2 Contra este argumento se ha objetado (Garraud, Traité, 2da página 118) que los errores judiciales que llevan al cadalso un inocente son mucho menos numerosos que los errores médicos o quirúrgicos, sin que a nadie se le haya ocurrido prohibir las intervenciones quirúrgicas o los procedimientos terapéuticos, porque la posibi­lidad de error se encuentra en toda institución humana.

La irrepabilidad de la pena de muerte, dice Manzini, no puede constituir argumento decisivo contra ella porque la posibilidad de error (excepcionalísima) es propia de todas las penas, porque se toman las más escrupulosas precauciones para prevenir los errores, porque el indulto puede intervenir cuando surja el más leve indicio de error, y, en fin, porque si un hecho es necesario el riesgo de error no puede convertirlo en innecesario como sucede en las operaciones quirúrgicas, Tratado, 3o, pág.56. Sobre errores judiciales, Rebondi, La pena di morte e gli errori giudiziari,Roma, 1888; Giurati, Los errores judiciales, traducción española, España Moderna, etc.

3 Se citan datos relativos a Italia, Bélgica y a Prusia y Francia, Garofalo. La Criminología, trad. esp., pág. 343 y sgts. Este autor ha ratificado posteriormente sus antiguas ideas sobre este punto en un artículo, La pena capitale, en Gerarchia, 1926, septiembre, pág. 543, y poco antes de su muerte, en Scuola positiva, 1933, pág. 481. También se reprocha a los abolicionistas que las estadísticas que aducen son poco exactas y muy escasas (vid. Hopfner, que critica los datos de Liepman en Zeitschrit für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1913, pág. 142 y sgts). En defensa de su eficacia intimidativa, dice Manzani: "Si se conoce el número de los que han cometido delitos capitales a pesar de la pena de muerte, no puede conocerse el número de los que se han abstenido de tales delitos por temor a esta pena". 3 ,pág. 57. Su fuerte influjo intimidativo ha sido también reconocido en Alemania por Kahl, que la consideraba como única garantía para el futuro ante el espantoso aumen­to de la criminalidad (Todesstrafe? en Deutsche Juristen Zeitung, 1932, pág.249), y el Dr. Hoche, quien, pi­diendo se la reconozca no como pena, sino como medida de seguridad, invoca su poder intimidativo (Die Tode­sstrafe ist keine Strafe, en Monatsschrift f. Kriminalpsychologie, 1932, pág. 553). Los datos estadísticos publicados por Dino Grandi (Bonifica Umana, Roma, 1941, pág. 347 y sgts.) acusan una enorme disminución de los delitos castigados con la pena capital en Italia desde 1929 a 1939, época en que se aplicaba ésta.

1 Objétase contra el criterio de Garafolo que para realizar una selección artificial mediante la pena de muerte serían precisas verdaderas hecatombes de criminales que hoy repugnarían a las costumbres de los pueblos cultos (Vid Ferri, Sociología criminale, pág. 875 y sgts.)

2Sobre este punto véase especialmente Joly. Rev. pénit., 1907, y Problemes de ecience criminelle, París, 1910, pág.136 y sgts

3 Vid. E. Cuello Calón, La Moderna Penología, pág. 165 y 166.

4 J. Paton, Democraty and the death penalty en The Howard Journal, Londres, 1936, pág. 278

5 Autores que la reputan ilegítima desde el punto de vista filosófico la justifican desde el punto de vista de la necesidad social, Vid. Casalinuovo, Il problema della pena di morte, Catanzaro, 1935.

1 Actualmente está abolida: en Portugal (1867), Holanda (1870), San Marino; Suecia; Islandia; Finlandia; en Alemania occidental (Constitución de Bonn de 23 de mayo de 1949) aun cuando existe un fuerte movimiento en la opinión pública en favor de su restablecimiento, habiéndose presentado diversas mociones en el Parlamento para revisar el artículo 102 de la ley básica alemana que suprimió la pena de muerte; en Constitución vigente, excepto en los casos previstos en las leyes militares de guerra. Hállase también abolida en Costa Rica, Nica­ragua, Ecuador, Venezuela, Colombia, Uraguay, Brasil (abolida por el art. 141, s.31 de la Constitución, salvo lo previsto para tiempo de guerra por la legislación militar), en Puerto Rico, República Dominicana, Paraguay, en Queensland (Australia), en Cuba por el art. 25 de la Constitución de 1, de julio de 1940; Travancore (1944); el reciente Código criminal de Groenlandia no contiene esta pena. En los Estados Unidos de América del Norte, por resolución del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 1972, se declaró inconstitucional la pena de muerte y, por consiguiente, según Yañez, ha quedado abolida en todos los Estados de la Unión (vid. Yañez Román, Anticons­titucionalidad de la pena de muerte en los Estados Unidos de América, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XXVI, 1973, pág. 232 y sgts). En realidad, esta abolida totalmente en los Estados de Virginia, Iowa, Oregon, Michigan, Alaska, Minnesota, Maine y Wisconsin y, parcialmente, en los de Nueva York, Vermont, Dakota del Norte y Rode Island. Actualmente existe una fuerte tendencia a favor de su restablecimiento por ciertos delito. Sobre el panorama legislativo de la pena de muerte véase: Peter P.Lejins, The Death Penalty Abroad en The Annals of the American Academy of Political and Social Science, Filadelfia, 1952, pág. 137 y sgts., y L.E. Deets, Changes in Capital Punishment Policy, en The Journal of Criminal Law and Criminology, 1948, pág. 584 y sgts.; Graven. Le probleme de la peine de mort et sa réaparition en Suisse en Rev. de Criminologie et de Police Technique, 1952, pag. 3 y sgts; E. Cuello Calón, Vicisitudes panorama legislativo de la pena de muerte en Anuario de Derecho Penal, 1953, pág. 493 y sgts.

2 La Constitución austríaca que la abolió en la jurisdicción ordinaria (art.85); la de Grecia para los delitos políticos; Cuba, art. 25; Méjico, art. 22, 1ro.

3 La conservan Francia, Bélgica (donde no se aplica), Luxemburgo, Rumania (reintroducida por los decretos-leyes de 6 de diciembre de 1940 y 6 de febrero de 1941, abolida en 1946 y restablecida en 1949), Liechtenstein, Republica democrática alemana, Hungria, Rusia (abolida en 1947 para tiempo de paz y restaurada en 13 de enero de 1949 y extendida a partir de 1954 a los autores de homicidio intencional con circunstancias agravantes de infracciones especialmente peligrosas, de violación de las reglas relativas a divisas y cambio, etc.), Polonia, Turquía, Yugoslavia, Grecia, Bulgaria, Japón, China, Corea, Irán, Siria, Arabia Saudita, Afganistán, Siam, Egipto, Marruecos, Argelia, Túnez, Etiopía, Costa de Oro, Liberia, Togo, Ruanda-Burundi, Camerón, Tanganyika, Unión Sudafricana, y casi todos los dominios y colonias británicas, Bolivia, Chile, Filipinas, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua y El Salvador, aún la mantienen. En Perú, se mantienen sólo para los delitos de abusos deshonestos con menores de 7 años y sustracción de menores (D.L. de 24 de enero de 1969). Argentina restableció la pena de muerte en 1970 (Ley 18.701), la abolió nuevamente en 1972, siendo restablecida, en 1976 para los delitos de terrorismo, sabotaje y secuestro.

4 En Bélgica desde 1863 sólo se aplicó en 1918 (vid.Rev. Droit pénal et Criminologie, 1926, pág. 86; por ley de 10 de diciembre 1937 se ha introcido de nuevo); como consecuencia de la última guerra se aplicó a condena­dos por delitos contra la seguridad del Estado; en Finlandia no la aplican desde 1926. En Inglaterra se abolió para las mujeres encinta, por The sentence of Death (Expectant Mothers) Act, 1931. En Francia, donde las muje­res condenadas a esta pena eran indultadas, vuelven a ser ejecutadas, en diciembre de 1947 fue ejecutada en Melún.

5 En Inglaterra, hace pocos años, la Cámara de los Comunes nombró un comité para el estudio de su abolición, el informe de éste propuso su abolición por vía de experimento durante 5 años, Report from the select committee on capital punishment, Londres 1931. Recientemente parecía inminente la abolición de esta pena. En abril de 1948 la Cámara de los Comunes, con escasa mayoria, aprobó, de acuerdo con la petición de aquel comité, a modo de experimento, su supresión durante 5 años, pero este proyecto, al que eran contrarios la magistratura y la opinión, que lo estimaban inoportuno en momentos de grave aumento de la criminalidad, fue mas tarde desechado por la Cámara de los Lores. El 10 de febrero de 1955 la Cámara de los Comunes volvió a acordar, por escasa mayoria, el mantenimiento de esta pena. Antes de estos años se habían hecho tentativas encaminadas al mismo fin. Vid.M.P.Wintrigham, Abolish the death penalty, en The Howard Journal, año 1924, pág. 112; J.W.Hall, Common sense and capital punishment, Londres, 1924; la Howard League for penal reforme ha realizado una viva campaña contra esta pena (vid. su folleto The abolition of death penalty, Londres, 1925); de gran interes E.Roy Cal­vert, Capital Punishment in The Twentieth Century, Londres, 1927.

Actualmente, Inglaterra, la mantiene para los delitos de traición y pirateria, ya que para el de incendio de navio fue abolida en 1971.

1Suecia, Dinamarca y Finlandia.

2 La comisión que elaboró nuestro primer Código penal, el de 1822, en el proyecto que formuló suprimió la pena de muerte, que fue restablecida en el texto definitivo por no encontrar su abolición ambiente propicio. Explicando las variaciones introducidas en el proyecto se expresaba así como la comisión: "Una de las reformas propuestas es la supresión de la pena de muerte, contra la cual está la opinión de casi todos los informantes. Aunque proyectada únicamente contra los reos que deben separarse para siempre de la sociedad, tienen en su apoyo alguna de nuestras leyes, el ejemplo de naciones ilustradas... y otras razones bastante sólidas en con­cepto de la comisión. Esta sin embargo, cediendo a sus propios sentimientos, desiste muy gustosa de una medida que por más fundada que pueda ser, no tiene tanta importancia y utilidad que equivalga al inconveniente de ser mal recibida." Variaciones que en el proyecto de Código penal propone la comisión que lo ha formado. Impresas por orden de las Cortes, Madrid, 1821, pág. 3.

En 1854 el diputado señor Seaone presentó a las Cortes un proyecto de ley pidiendo su abolición para los delitos político. En la base sexta del proyecto de constitución que aprobaron aquellas que consignaba este principio y los señores Figueras, Ruiz, Pons, Orence y otros, propusieron una enmienda concebida en estos términos: "Queda abolida la pena de muerte, la cual será sustituida por la deportación perpetua a nuestras colonias de Asia". En marzo de 1859, la minoría progresista propuso también la abolición de la pena de muerte para los delitos políticos. En la sesión celebrada el 9 de abril de 1869 el diputado progresista don Francisco Javier Moya aprobó una proposición pidiendo su abolición, y votaron a su favor entre otros, LLano y Perci, el marqués de Sardoal, Sánchez Ruano, Sagasta, Martos, López Domínguez. Echegaray, Pi y Margall, Capdepon, Moret, Valera, Castelar, Figuera, Monterorios, etc. En noviembre de 1906, los diputados señores Morote y Junoy, pre­sentaron una proposición de ley, que no prosperó, aboliendo la pena de muerte. José Canalejas, Prólogo a su traducción española del libro de P. Ellero Sobre de la pena de muerte, Madrid, 1907. Ruiz, Funes, Progresión histórico de la pena de muerte en España, en rev. de Derecho Público, 1934, pág. 193 y sgts.

Bibliografía Española de la pena de muerte: Francisco Agustín Silvela, Consideraciones sobre la necesidad de conservar en los Códigos y de aplicar en su caso la pena capital, Madrid, 1935; concepción arenal, El reo, el pueblo y el verdugo o la ejecución pública de la pena de muerte, Madrid, 1867. Sebastián Gónzalez Nandin, estudios sobre la pena de muerte, Madrid, 1872; Manuel Corchado, la pena de muerte y la prueba de indicios, Madrid, 1877; M. Pérez de Molina, La sociedad, la pena y el patíbulo. Impugnación de la pena de muerte, Madrid, 1878; Borso di Carminati, La pena de muerte ante la necesidad, la justicia y la moral, Valencia, 1888; A. Pulido Fernández, La pena capital en España, Madrid, 1897; Amor Neveiro, El problema de la pena de muerte y sus sustitutos legales, Madrid, 1971; Barbero Santos, M. Berdugo, Beristain y otros: La pena de muerte 6 respues­tas, 2da Ed., Madrid, 1978.; García Valdés, No a la pena de muerte, Madrid, 1957.

1 Con razón, estíma Rodríguez DeVesa (Derecho penal, Parte General, pág. 823) que el mantenimiento de la pena de muerte en tiempo de guerra en estas dos Leyes es anticonstitucional, ya que tanto la de Navegación aérea como la de la Marina Mercante, son leyes penales comunes y no militares.

1 Vid. La Moderna Penología, Cap. VIII.

2 El Derecho romano aplicó especialmente la flagelación (Flajella) y las XII tablas imponían la ruptura de miembros (membri ruptio) (vid. Mommsen, Derecho Penal Romano, 2do, pág. 423 y sgts; Ferrini, Sposizione storica e dottrinale del Diritto penale romano, página 157 y sgts); el Derecho canónico empleó la fustigación y los azotes ya como penitencia, (vid. Schiappoli, Diritto penale canonico, página 826.

3 Prins, Science pénale et droit positif, pág. 411 y sgts.; Garcon, Le droit pénal: origine, evolution, état actuel, París, 1920. Kriegsmann, Preceptiva penitenciaria, trad. esp.., pág. 451 y siguientes. /Rossi (Droit criminel, pág. 464, pone de manifiesto que esta pena rebaja al hombre a la categoría de animal y le deja a merced de otro hombre.

4 Entre ellos Lombroso (Le crime, causes et remedes, París, año de 1907); el sociólogo fracés Maxwell es uno de sus más decididos partidiarios (Le crime et la societé, pág.333)

5 Las condiciones de esta pena, dice uno de sus defensores -(Tallack, Penalogical and preventive principles, pág. 413)- deben ser tales que conserve siempre la majestad de un castigo; no se trata, dice, de derramar la sangre del condenado, ni de desfigurar su cuerpo, sino de infligirle un sufrimiento sin repercusión alguna sobre su salud. Vid. Bartmann, Für und wider die Prägelstrafe en Krim. Monatshefte, 1934, pág. 83.

6 Vid. Cuche, Traité de Science et Législation pénitentiaire, página 288 y sgts. Sobre su restablecimiento, Vid. Rev. Droit pénal et Criminanologie, 1923 pág. 611.

7 En este país del enorme aumento de la criminalidad de kos jóvenes y la aparición de nuevas formas de delin­cuencia la de los llamados "cosh boys" forma brutal y violenta de ataque, en especial a mujeres solas se pide el restablecimiento del castigo corporal. Jueces, la policía, la opinión pública, incluso abogados que comba­tieron por su abolición han pedido la restauración de esta pena.

1Actualmente es Libia el único país que aplica la pena de mutilación. Por acuerdo del Consejo presidido por el Coronel Kadafi, a los delincuentes contra la propiedad, que no proceda imponerles la pena de muerte (lo que tiene lugar cuando emplearen armas o causaren la muerte a alguna persona), se les aplicará la de mutilación, consistente, según los casos, en el corte de manos, pies, etc.

2 El "Conjunto de reglas para el tratamiento de los presos" formulado por la Comisión Internacional penal y penitenciaria (vid. capitulo LI, nota 2), texto aprobado el 13 diciembre 1952 por el Grupo regional consultivo europeo para prevención del crimen y el tratamiento de los delincuentes, declara en su art. 42 que las penas corporales deben ser prohibidas por completo como sanciones disciplinarias.

3 El Childres and Young Persons Act. 1933 la establece para los menores de 14 años.

4 E. Feder, Die Prügelstrafe, Berlín, 1911, pág. 43 y sgts.

5 Cuche, Traité de Science et de Législation pénitentiaire, página 43 y sgtes.

6 Según testimonios muy serios y numerosos, los castigos corporales, son peligrosos a la salud y aplicados a individuos débiles o enfermizos pueden ocasionarles la muerte. Vid. Cuello Calón, Criminalidad infantil y juvenil, pág. 187 y sgts. y Penología, página 253.

7 En el Fuero Juzgo, Usatges, en los fueros municipales, en el Fuero Real, Partidas, así como en el Libro de las costumbres de Tortosa, en la Nueva y Novísima Recopilación (vid. E. Cuello Calón, Penalogía, pág. 93 y sgts).

1 Actualmente poseen en Norteamérica leyes esterilizadoras los siguientes estados: Indiana (1907), Cali­fornia, Connecticut, Washington (1909), Iowa, Nevada (1911), Kansas, Michigán, North Dakota, Wisconsin (1913), Nebraska (1915), New Hampshire, Oregón, South Dakota (1917), Alabama, North Carolina (1919), Delaware, Montana (1923), Virginia (1924), Idaho, Maine, Minnesota, Utah (1925), Mississippi (1928), Arizona, West Virginia (1929), Oklahoma, Vermont (1931). Contra la esterilización se ha objetado en Estados Unidos que no está probada científicamente la herencia de las tendencias criminales, se arguyó también su anticonstitucionalidad. Vid. H.H. Langhlin, Eugenical Sterilisation in the United States, Chicago, 1922 (especialmente pág. 117 y sgts, consagradas a la esterilización de los criminales); Gomey y Popenoe, Sterilisation for Human Betterment, Nueva York, 1929; Landman, Human Sterilisation, Nueva York , 1929; Landman, Human Stelisation, Nueva York, 1932.

Con fines eugenésicos se aplica en Suiza, en el cantón de Vaud, por ley 3 de septiembre de 1928, a los aliena­dos incurables (sobre sus resultados después de un año de aplicación. Rev. Droit pénal et de Criminologie, año 1931, pág.310). También Alemania por ley de 14 de Junio de 1933 también de carácter puramente eugenésico (vid.Rüdin en Archiv. F. Kriminologie, 1933, pág. 1 y sgts. crítica favorable); en Noruega, ley 1. de junio de 1934, en Islandia está autorizada por ley de 13 de enero de 1938; en Méjico, en Veracruz por ley 26 de enero de 1932. En Holanda la Asociación psiquiátrica-jurídica examinó esta cuestión incluso desde el punto de vista religioso, en marzo de 1933 (vid. Monatsschrift, 1933, página 531). En Inglaterra, el Mental Deficiency Commi­tee trabaja desde 1929 sobre este asunto, un informe a él relativo fue presentado al Parlamento en diciembre de 1933. Sobre la esterilización de criminales, v. Hentig, Die Strafe, pag.52; Vervaeck, La sterilisation des anormaux et criminels dangereux, en Rev. de Droit pénal de Criminologie, 1926, págs. 449 y 545 y sgts.; Dr. Ley en misma revista, 1933, pág. 561 y sgts.; Kohlrausch, Sterilization und Strafrecht en Zeitchrift f. ges. Stra­frechtswis., 1932, pág. 383 y sgts.; Grühle, Shwachsinn, Verbrechen und Sterilization, misma revista, pág. 414; Dr. Steinwallener, Sterilizzazione di criminali en Giustizia Penale, 1ra. 1939, pág. 341; Marissiauz y Kleiner­mann, La esterilisation et la castration des criminels en Rev. de Criminologie et de Police Technique, 1949, pág, 251.

2Saint Thomas Aquinas and the Sterilization en The Eugenics Review 930, pág. 277 y siguientes.

3 S. Graizani, Resistenza all'ordine di uccidere en Diritto eccleciastico, 1941, pág. 204. Sobre el mismo tema, Ferrando, Contrasti ideologici fra biologia e ligislazione, en Giustizia Penale, 1938, I,pág. 164 y si­guientes.

1En contra de la castración de los delincuentes sexuales, a causa de sus inconvenientes, Dr. Jahrreiss, Die Folgen der Entmannung, en Monatsschrift, 1934, pág. 146 y sgts.; Grühle, en Zeitschrift f. ges. Strafrechtsw­is., 1932, pág. 431, y en Monatsschrift, 1932, pág. 559; F. v. Neureiter, Zwei Versager nach Entmannung aus kriminalpolitischer Anzeige eb Monatsschrift, 1938, pág. 476. Favorable a la castración W. Meywerk, Resozial­isierung durch Entmannung en Monatsschrift, 1943, núm. 1. Sobre el mismo tema: Brailowsky, Uber einige psychiatrisch juristiche Grensfragen, en Monatsschrift, 1932, pág.718; Finke, Kastration von Sexualverbrechen, en Blätter für Gefangniskunde, 1933, pág.1; Hellving, Entmannung gefährlicher Sittlichkeitwerbrecher, en Juristiche Wocken schrift, 1934, núm. 3ro; Popneo, Kastration von Verbrechen, en Monats-schrift, 1934, pág, 239 y sgts.; Roger Béraud, La lutte contre les attentats aux moerrs en Allemagne en Rev. de Droit pénal et de Criminologie, 1939, diciembre, pág.1, 549 y siguientes.

2 El Congreso Penitenciario Internacional de Berlín (1935) adoptó un voto (Sec.3ra., 1ra. cuestión) favorable a la introducción de la esterilización y de la castración como medidas preventivas. En contra de este acuerdo se opusieron gran número de argumentos de orden religioso, filosófico y científico.

3Para Suecia vid. Simson, Zeitschrift, 1952, pág. 360; Noruega, Monatrschift f. Kriminalbiologie, 1943, pág. 4 y sgts.; Dinamarca, Recueil, 1939, pág. 161; Finlandia, Zeitschrift, 1950, pág. 523 y sgts.

Vid. Johan Bremer, Asexualization, a Follow up Stady of 244 Cases New York, 1959.

1Prólogo del Dr. Renén Quiróz Pírez, al libro : La reincidencia en el delito de T.E. Karayev. Editorial Ciencias Sociales. La Habana. 1988. Página LXI

1 Jiménez de Asúa, Luis; Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Argentina, 1956, pág. 86.

2 El Código Penal Cubano, distingue en su artículo 18 en los incisos 2 y 3 la condición de autores y cómplices, según el grado de actividad asumida en la comisión del delito y establece en el artículo 19 que la sanción correspondiente al primero se fijará dentro de los límites previstos para el delito cometido, mientras que al cómplice se le reserva por el legislador una atenuación de la sanción que permite rebajar la misma en 1/3 de los límites del delito.

3 Cuello Calón, Eugenio. Derecho Penal, revisado y puesto al día por César Camargo Hernandez, Tomo I, Parte General, Volumen 2do, Decimoctava edición, 1980, página 799. 1980.

4 En opinión' de Binding, recogida por Cuello Calón, que determina varios criterios doctrinales para formar una concepción sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil como consecuencia de la responsabilidad criminal, distinguiendo los postulados de Liszt y posteriormente de Shadenersatz, que aún afirmando que pena y reparación dan satisfacción al ofendido y son sentidas como un mal por el delincuente, por lo que en este punto el derecho privado y el pena], no deben marchar completamente separados, aunque reconoce que entre ambos existen diferencias esenciales.

5 La Ley No. 59 o Código Civil cubano, en los artículos del 81 al 88, establece el contenido de la Responsabilidad Civil, determinando en cada caso, el alcance de su pronunciamiento.

6 El Código Civil, determina las reglas mediante las cuales se precisa cómo proceder en los casos de que el acto delictivo se cometa por varios participes y otros aspectos relativos a la forma de satisfacer el pago.

7 La Ley 83 se promulgó el 11 de julio de 1997 y significó un gran paso de avance en la organización del Sistema de Justicia cubano, pues hasta la fecha, las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la Fiscalía General de la República, estaban contenidas en el Libro Segundo de la Ley 4 de 10 de Agosto de 1997, sin que este órgano contara con su propia Ley.

8 Las disposiciones contenidas en los artículos 275, 276, 277, 6, 44, 375, 421 y 425 de la Ley de Procedimiento Penal fijan los trámites y pronunciamientos que relacionados con la responsabilidad civil proveniente del delito, se establecen en dicho ordenamiento.

9 El Código Penal, en el título VIII al tratar " La Extinción de la Responsabilidad Penal". en sus artículos 60, 61 y 63, se preocupa por delimitar las consecuencias que sus pronunciamientos llevan en cuanto a la Responsabilidad Civil.

10 El artículo 7 de la Ley de Procedimiento Penal, regula la competencia de los Tribunales para la ejecución de las sentencias en materia penal.

11 Esta concepción del daño fue recogida por Henry Issa El Khoury, en su artículo "La Reparación del daño como causal de extinción de la acción penal" a través de la referencia bibliográfica utilizada del autor Zannoni, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. Editorial, Astrea, Buenos Aires, 1983, p.l.El Dr. Henry Issa, presentó su trabajo en ocasión de la publicación que la Corte Suprema de Justicia y la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rita, realizaron acerca de Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, que tiene por base la actual ley procesal costarricense vigente desde enero de 1998.

12 Estas reflexiones sobre las principales teorías expuestas acerca de esta distinción, fueron tomadas de las consideraciones que al respecto expuso la Dra. Guadalupe Ramos Smith, en su libro Derecho Penal General, Parte II, pags. 345 y 346.

13 Véase el inciso 2 del artículo 70 del Código Penal

14 Esta institución se recoge, en el artículo 71 del Código Penal, y data su nacimiento del Código de Defensa Social, promulgado en 1936 y puesto en vigor en 1938 y que rigió hasta ser derogado por la Ley No. 21 en 1979.

15 Esta Ley entró en vigor en Enero de 1998, derogando así los pronunciamientos que en materia orgánica realizaba la Ley anterior de los Tribunales.

16El inciso 2 del artículo 71, fue modificado por el Decreto-Ley 175/97, en los términos que señalarnos.

17 Con las modificaciones a la Ley el artículo 43, sobre la sanción accesoria introdujo la obligatoriedad, de que las entidades a las cuales se envíen bienes provenientes de un delito y que sean decomisados, deberán abonar a la Caja de Resarcimientos el valor en que hayan sido tasados, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha del recibo de los bienes. con la excepción de cuando los bienes sean destinados a las instituciones de la defensa.

18 Entiéndase por término legal 90 días a partir de la firmeza de la sentencia tal y como lo recoge el reglamento de la Caja.

19 La Ley de Procedimientos en su libro séptimo, de los artículos 490 al 499, recoge todo lo relacionado con la ejecutoria de las sentencias penales.

[20] El artículo 71 del Código Penal en su inciso 3 recoge estas consecuencias

[21] El Titulo 111 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral, a partir del artículo 499 y hasta el 515 recoge todo lo concerniente a la Vía de Apremio.

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